最高法院刑事-TPSM,111,台上,3739,20220901,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第3739號
上 訴 人 吳冠衡
選任辯護人 鄧藤墩律師
劉睿揚律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年4月7日第二審判決（111年度上訴字第68號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第21853號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人吳冠衡有其犯罪事實欄所載與姓名、年籍均不詳之綽號「小飛俠」成年男子，共同販賣混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮之毒品咖啡包未遂之犯行，因而維持第一審論處上訴人共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪刑，並諭知相關沒收之判決，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

三、毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所定販賣毒品罪，其「販賣」之內涵，依司法院釋字第792 號解釋意旨，已明指核心意義係在出售，不論依文義、體系解釋及立法者原意，販賣毒品既遂罪僅限於「銷售賣出」之行為已完成。

從而，毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所稱之「販賣」，其內涵著重在出售，應指銷售之行為。

有關販賣毒品罪之著手，仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。

此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；

至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，依據主客觀混合說所採著手時點之判斷標準，得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段。

倘若行為人原已有販賣毒品之故意，司法警察或運用之線民僅係提供或利用機會，佯與之為買賣毒品行為，使其暴露犯罪事證，待其前往交易，予以逮捕、偵辦，此即學理上所稱之「誘捕偵查」（即俗稱「釣魚偵查」），仍屬合法取證，於此情形，因司法警察或線民並無買受毒品之意，不能真正完成買賣行為，而不能認行為人之行為成立販賣毒品既遂罪，惟其既親往交易，以實現對特定之買方銷售，應認其已有對外銷售之行為，已然著手販賣毒品，即該當販賣毒品未遂罪。

依原判決所認定：上訴人與綽號「小飛俠」之成年男子，共同基於販賣混合第三、四級毒品以營利之犯意聯絡，由「小飛俠」以微信通訊軟體向不特定之人，發布暗示販賣毒品咖啡包之私人訊息，喬裝買家之警員因此與「小飛俠」達成買賣毒品咖啡包之約定後，「小飛俠」將其附表編號5 所示混合4-甲基甲基卡西酮、硝西泮成分之毒品咖啡包交予上訴人，由上訴人前往汽車旅館向喬裝買家之警員收取價金後，旋即交付該等毒品咖啡包，當場遭警員逮捕等事實，不僅共同正犯「小飛俠」在網路上行銷毒品，業與喬裝買家之警員達成買賣毒品之約定，且上訴人既依該約定攜毒親往交易，並交付毒品及收取價金，依上說明，上訴人已有對外銷售之行為，原判決認上訴人已著手販賣毒品，因而論以共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，於法並無不合。

上訴意旨謂其行為僅成立意圖販賣而持有毒品罪云云，而據以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。

四、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

原判決已說明上訴人所犯本件販賣毒品罪，如何在客觀上不足引起一般人同情，並無情輕法重之情形，因而未適用刑法第59條規定酌減其刑等情甚詳，核其此部分論斷，於法並無不合，亦無判決理由不備之情形。

且原判決關於量刑部分，已具體敘明第一審判決如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，認其量刑並無不當而予以維持，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，核屬裁量權之適法行使，自難遽指為違法。

上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑為不當，且量刑違反罪刑相當及比例原則云云，同非合法之第三審上訴理由。

五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 9 月 1 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
法 官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 9 月 5 日