最高法院刑事-TPSM,111,台上,3835,20221027,1

最高法院刑事判決
111年度台上字第3835號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蔡麗宜
被 告 余菲秝（原名余懿庭）



上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年7月15日第二審之更審判決（111年度金上更一字第26號，追加起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第15034號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

原判決以追加起訴意旨略稱：緣陳超羣（綽號：發哥、阿發，通緝中）基於違法經營收受存款業務之犯意，自民國101年間起，在高雄市○○區○○路00號設立辦公室組織集團，對外自稱其在澳門威尼斯人賭場及新加坡金沙賭場經營VIP賭廳及經營生技公司，如參與投資其前開賭場、生技公司業務之經營，每月可獲取投資金額3%至10%不等之紅利，如投資達一定之金額，得免費招待前往澳門、新加坡之賭場參觀旅遊，且如投資人另招攬其他下線投資達一定金額，並經陳超羣之同意者，即可取得「經營管理權」，經營管理權人係集團與其個人下線投資人之窗口，負責代集團收取資金及發放紅利，並得自其招攬投資之總金額（含自己及其他下線之投資金額）多抽取1%至2%不等之紅利，及自行決定下線投資人之紅利成數，而以此方式向不特定之人招攬投資。

被告余菲秝（原名余懿庭）透過管道結識陳超羣而知悉上開可獲得暴利之吸金方案後，亦貪圖暴利而與陳超羣共同基於違法經營收受存款業務之犯意聯絡，除自己交付資金參與投資外，復利用自身之人脈、管道，以可獲取高額紅利為由，向週遭之親友介紹陳超羣賭場投資方案，並協助親友再向各自之親友招攬，以吸引更多不特定之人加入投資，藉以累積其等名下招攬之投資總金額取得經營管理權人資格，而從中多賺取1%至3%不等之額外紅利，因此致張增喜、魏法徵、史進得、許丕從、陳依君之配偶林建志(原名林昊雷)、黃玉貞、陳圓圓等人為賺取高額紅利，分別於追加起訴書附表所示之時間、交付如附表所示之投資款項予被告及陳超羣，而紛紛參與陳超羣之吸金方案，因認被告涉犯銀行法第29條、第29條之1、第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪嫌。

經原審審理結果，認檢察官於第一審之追加起訴並不合法，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知公訴不受理，已詳述其憑以認定之理由。

二、第一審言詞辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。

又所謂「相牽連之案件」，係指同法第7條所列：㈠一人犯數罪；

㈡數人共犯一罪或數罪；

㈢數人同時在同一處所各別犯罪；

㈣犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者而言。

其立法意旨無非案件一經起訴，起訴範圍隨之特定，若准許檢察官任意追加起訴，不僅損及被告之充分防禦權，亦有礙被告受公平、迅速審判之正當法律程序，是於被告上述權利並無妨礙，且得利用本案原已經進行之刑事訴訟程序及共通之訴訟資料而為一次性判決，以達訴訟經濟之目的，並防免裁判歧異之危險者，始得認檢察官之追加起訴合於上述規定。

故為慎重檢察官之追加起訴，並使追加起訴程序事項合法與否之判斷較為便捷，以達程序明快之目的，追加起訴之案件是否屬與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，應就本案起訴書與追加起訴書，從形式上予以合併觀察判斷，倘遇有不合於上述規定之情形，即應認前述立法所欲保障之價值受到阻礙，追加起訴之程序自屬違背規定，無庸再進入實體之證據調查程序，探究追加起訴案件與本案是否為相牽連案件，或卷內有無共通之訴訟資料等事項，並應依刑事訴訟法第303條第1款之規定，諭知公訴不受理之判決。

又追加起訴是否合法乃法院應依職權調查之事項，與被告可得明示或默示處分之訴訟法權益無涉，自不因被告或其辯護人於訴訟程序終結前是否曾對此提出質疑，而影響追加起訴合法性之判斷。

三、原判決已說明檢察官以被告違反銀行法案件，與臺灣臺南地方法院審理中之107年度金重訴字第5號案件（即本案，下稱原案件）為相牽連案件，追加起訴本件，而追加起訴書「所犯法條」欄固記載：「被告余懿庭就上開非法經營銀行業務之犯行，與同案被告陳超羣及其他參與陳超羣投資集團之成員間，有犯意聯絡及行為分擔，請論以共同正犯」，然不論原案件起訴書抑或本件追加起訴書，均未列陳超羣為被告，即無從以被告與陳超羣共犯數罪，而認本件與原案件係數人共犯一罪或數罪之相牽連案件。

又依原案件起訴書犯罪事實欄之記載，原案件之被告14人係「分別」與陳超羣共同基於違法經營收受存款業務之犯意聯絡而各為行為分擔，則原案件起訴檢察官僅認定原案件之被告14人分別與陳超羣各自成立共同正犯，並未認定未經起訴之陳超羣與原案件全體被告14人相互間，均有犯意聯絡及行為分擔，且依本件追加起訴書犯罪事實欄之記載，未曾提及被告與原案件被告14人具有共犯關係，況本件追加起訴書所載被告之犯罪事實，係招攬被害人投資陳超羣所經營公司之投資案，而由陳超羣違法吸收資金，被告則可獲取陳超羣所支付按被害人投資金額計算之利息，易言之，檢察官所主張被告對於被害人違法吸金之犯行，僅與陳超羣有犯意聯絡及行為分擔，與原案件之被告14人並無關聯，尚難以追加起訴書所犯法條欄記載被告與同案被告陳超羣及其他參與陳超羣投資集團之成員間，有犯意聯絡及行為分擔，即認被告與原案件之被告14人共犯一罪或數罪，而為相牽連犯罪，此由第一審判決於犯罪事實欄僅認定被告與陳超羣共同基於違法經營收受存款業務之犯意聯絡而為本件犯行，於理由欄亦僅認定被告與陳超羣間有共同犯非法經營收受存款業務之犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，卻對原案件被告14人未置乙詞，亦可見被告與原案件被告14人並無共犯關係存在，故本件檢察官追加起訴不合於刑事訴訟法第7條第2款「數人共犯一罪或數罪」及其他各款之規定，亦與同法第265條第1項規定不符，本件追加起訴程序違背規定，應依同法第303條第1款規定諭知不受理判決等旨。

經核與卷內資料並無不合，亦與前開追加起訴之規定無違。

而本件第一審判決（即臺灣臺南地方法院109年度金訴字第100號判決）、第二審更審前判決（即臺灣高等法院臺南分院110年金上訴字第783號判決），均僅指被告與陳超羣共同違法吸金，兩人有犯意聯絡及行為分擔，並無檢察官上訴理由所指被告、陳超羣，與原案件被告14人具有相互利用、補充彼此行為之共同正犯關係。

又檢察官上訴理由援引、補充間接共同正犯、相續共同正犯等見解，認原案件起訴書所載被告14人與陳超羣，彼此間亦均為共同正犯，然此與檢察官上訴理由所稱從形式上觀察原案件起訴書所載共同正犯範圍部分有別。

而從形式上合併觀察比對本件追加起訴書及原案件起訴書所載，檢察官追加起訴被告違反銀行法第125條第1項後段非法經營銀行業務罪嫌之犯行，除具體載明被告之共同正犯為未經起訴之陳超羣外，追加起訴書所載之犯罪事實、證據清單與待證事實，及所犯法條記載之內容，實無法判斷得出與原案件起訴書所載之犯罪事實、證據清單與待證事實，及所犯法條，有何具體之共通關聯，而得以指涉檢察官追加起訴被告，與原案件起訴書所列之被告14人有共同違反銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務之犯意聯絡或行為分擔，而有數人共犯一罪或數罪之情形。

檢察官上訴理由另指被告及其辯護人於第一審言詞辯論終結前，並未抗辯追加起訴程序之合法性，然此與追加起訴合法與否之判斷不生影響。

又卷查本件第一審判決後，被告提起第二審上訴，已指摘本件追加起訴並不適法，檢察官上訴理由指被告及其辯護人於第二審更審前之訴訟程序亦未抗辯，與卷內資料難認一致。

是原判決並無檢察官上訴理由所指法院不受理訴訟係不當之違法。

上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘，難認係適法之上訴第三審之理由。

四、綜合前述及檢察官之其他上訴理由，經核係就原審適法之職權行使，再事爭執，異其評價，難認合於首揭法定之第三審上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

五、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。

中 華 民 國 111 年 10 月 27 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 林 海 祥
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 11 月 3 日