最高法院刑事-TPSM,111,台上,3876,20221215,1

最高法院刑事判決
111年度台上字第3876號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官葉麗琦
上 訴 人
即 被 告 梁○○（名字年籍住居所均詳卷）
上列上訴人等因被告妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年5月25日第二審判決（110年度侵上訴字第32號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第9291、15023、15812、17767、18531號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

壹、檢察官對原判決關於不另為免訴諭知（即如原判決附表二編號1【以下僅記載附表及編號序列，除原判決事實欄《下稱事實欄》一之㈠所示犯行外，下同】）及免訴（即如附表三編號1、5、6【檢察官上訴書一所載「1、3、5」，應係誤載】）部分之上訴部分：本件原判決關於如附表二編號1不另為免訴諭知及如附表三編號1、5、6免訴部分，以：

㈠公訴意旨略稱：

⒈上訴人即被告梁○○（名字詳卷）於如附表二編號1所示甲女（民國72年00月生，即代號0000-000000者，姓名詳卷）住宿其位於高雄市住處期間，基於對甲女強制性交之概括犯意，以多年對甲女所營造出「以體操成績升學」、「體操隊員間競爭壓力」、「不服從即消極訓練」之方式脅迫甲女，利用甲女長年累積之恐懼感，違反甲女之意願，對甲女連續為如附表二編號1所示之強制性交行為。

⒉被告於如附表三編號1、5、6所示期間，明知乙女（74年00月生，即代號0000-000000者，姓名詳卷）並不願意與其發生性交行為，基於對乙女強制性交之概括犯意，以多年對乙女所建構出「與其保持良好關係可拿到保送權進入師範學院就讀，進而擔任教職」前景，及以「你可以試試看不是你，老師會讓你知道不是你的話會怎麼樣」、「那你知道要怎麼辦」等話語、「不服從即消極訓練」之方式脅迫乙女，利用乙女經年累月累積之恐懼感、對未來之不確定感，藉機違反乙女之意願，對乙女連續為如附表三編號1、5、6所示之強制性交行為。

⒊因認被告就附表二編號1、附表三編號1、5、6部分，均涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌（另公訴意旨雖指被告就附表二編號2至4、附表三編號2至4、7至9部分，亦均涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌，惟此等部分業經第一審及原審均判決無罪而確定）等語。

㈡經原審審理結果，認被告此等部分均係犯利用權勢性交罪，並已逾追訴權時效，因而維持第一審關於此等部分分別諭知被告不另為免訴、免訴之判決，駁回檢察官就此等部分在第二審之上訴。

檢察官之上訴意旨略以：甲女、乙女始終證稱沒有一次是願意的，以其等當時之年齡、智識及所處環境，應認：「只要沒有說過同意，就不是『同意』」，而不應該是「沒有說不要，就是『要』」，被告明知其以「體操成績升學」、「體操隊員間競爭壓力」、「不服從即消極訓練」之方式，實質上已達到脅迫甲女、乙女心理壓力，被告於未明確徵得甲女、乙女同意下而與之性交，自應認有違反其等性自主之意願，而構成強制性交罪，原審未就此予以審酌，遽以被告與甲女、乙女間具有教練、學生身分外觀關係即認為屬於利用權勢性交，並認已罹於時效而不另為免訴諭知或為免訴判決，自有判決不適用法則或適用不當之違法等語。

惟查：

㈠法院依起訴認定被告犯罪事實，祇須不逾起訴基本事實之範圍，得自由為之，不以與起訴事實完全相同為必要，並於不妨害事實同一範圍，得自由認定事實，適用法律。

換言之，當單純一罪之起訴與法院認定之基本事實彼此相同時，依刑事訴訟法第300條規定，法院即得變更檢察官起訴法條而為判決。

此時，關於追訴權時效之計算，究應以起訴法條為準，抑或以法院變更法條後之判決所適用法條為準？此必須基於被告利益衡量，視法院變更法條後其判決所適用之法條，究係較原起訴法條之罪名為輕或重，及該罪名所適用追訴權時效期間之長短不同，而異其計算。

即於判決時，若因變更後之輕罪追訴權已罹於時效而消滅，即無須再拘泥於原起訴法條，逕依變更後之輕罪法條所適用之追訴權時效期間為計算，諭知被告免訴；

相對地，倘變更後為較重之罪名，且適用之追訴權時效期間亦較長時，如原起訴法條之追訴權已罹於時效而消滅，自無庸再為法條變更，依原起訴法條所適用輕罪之較短追訴權時效期間計算，諭知被告免訴，不應變更為未罹時效之重罪法條為判決。

原判決認定被告此等部分係犯利用權勢性交罪，因而變更檢察官以刑法第221條第1項之強制性交罪起訴之法條，並依變更後之利用權勢性交罪計算其追訴權時效，自非無據。

㈡犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。

另刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，以對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用監督之權勢性交，被害人係處其權勢之下，而隱忍屈從，然被害人屈從其性交，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與同法第221條第1項之強制性交罪，係以違反被害人意願之方法而為性交行為仍屬有間。

原判決關於附表二編號1、附表三編號1、5、6部分已就卷內各項證據逐一剖析、參互審酌，說明被告此等犯行如何應論以刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，以及均已逾追訴權時效而應為不另為免訴諭知或為免訴判決之理由。

經核俱與卷內資料相符；

原判決關於此等部分之論斷並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢從而，檢察官上開上訴意旨所指各節，顯非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於附表二編號1、附表三編號1、5、6部分有何違背法令之情形；

且置原判決理由欄內關於此等部分詳予說明之事項於不顧，再為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認檢察官對原判決關於如附表二編號1不另為免訴及如附表三編號1、5、6免訴部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、被告對事實欄一之㈠、㈡部分之上訴部分：本件原判決關於事實欄一之㈠部分，維持第一審論處被告強制性交罪刑（處有期徒刑6年），又關於事實欄一之㈡部分亦維持第一審論處被告成年人故意對少年犯強制猥褻罪刑（處有期徒刑1年），並定應執行有期徒刑6年10月之判決，駁回被告在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

被告之上訴意旨略以：

㈠關於事實欄一之㈠部分：

⒈比對起訴書所載情節與事實欄一之㈠所憑之證詞、理由，事實欄一之㈠部分並不在起訴範圍，原判決就此有未受請求之事項予以判決之違法。

又縱適用起訴、審判不可分原則，而擴張起訴之犯罪事實及於事實欄一之㈠之事實，然第一審既未告知，所踐行之訴訟程序已有違法，原審未予說明即予以維持，除所踐行之訴訟程序違法外，亦有理由欠備之違法。

⒉原判決認被告有事實欄一之㈠之犯行，係引用甲女、乙女證詞，然甲女所述案發時間並非事實欄一之㈠所指，且僅係被告將其生殖器插入甲女大腿至射精之猥褻行為，並非性交行為，而甲女於107年7月6日陳報狀亦未明確表示於90、91年間有發生事實欄一之㈠之事實。

況甲女於第一審時證稱被告只會以冷落、說服的方式，而無暴力行為，並未指稱被告有硬扳甲女身體，自難指有強制性交行為，另乙女所述與甲女所述案發時間、犯罪情節皆有差異，且乙女無法確認時間、何次犯行之下，如何確認甲女、乙女所述是同一次？又乙女所指被告有插入，究係插入何處？又其係因被告身體上下動而覺得被告有插入，顯未見到被告有無以性器插入甲女性器，此部分所述即屬推測之詞，原審對被告是否確有性交既遂行為未詳細調查、說明，難謂無調查未盡及判決理由不備之違法。

⒊原判決既援引甲女之指訴，認定被告有數犯行，且強制性交與權勢性交均有，而犯罪時間亦含舊法時代，則縱認乙女證述看過被告對甲女性交1次犯行為真，依附表一所載，乙女於89年6月間國中畢業，顯見其於89年之舊法時代已上高中，並於88年2月間國三下學期開始至高中二年級間住在被告住處等語，可見乙女入住被告住處期間亦橫跨舊法時代，是乙女無法確認該次犯罪時間，則其所指之該次犯行時間即可能發生在舊法時代，依刑法施行法第9條之2規定，強制性交罪為告訴乃論之罪，已逾告訴期間，更遑論乙女所見聞犯行亦可能是甲女所指之權勢性交犯行。

⒋原判決就甲女之精神鑑定已稱：「上開精神鑑定可補強者，係『被告利用權勢長期多次使甲女屈服而為性行為，致甲女患有憂鬱症合併創傷後症候群』此一事實，然就甲女意願受壓迫之程度，依上開鑑定報告中所載甲女陳述內容，主要係提及若不發生性行為，就會失去練習機會、學習不到新動作，怕不能用體操成績升學等語，則偏向妥協服從之情形」，可見原判決亦認為據鑑定報告未能證明被告有強制性交行為。

故被告客觀上係強制性交或權勢性交行為、主觀上是強制性交故意或權勢性交故意？均有可疑。

⒌甲女、乙女共同具名之107年7月6日陳報狀附表所列關於甲女之90年、91年間受害情節，並無事實欄一之㈠之事實，且乙女於第一審證述先稱：「（你跟甲女住在被告住處的那段期間，你有無看過被告對甲女為性交行為？）沒有，被告不會讓我們知道我們彼此被怎麼了。

（你跟甲女住同一個房間嘛，那你有無發現過？）沒有，因被告會把我們兩人隔開，他會叫甲女去買煙、買酒，或者叫我去做別的事情，他不會同一個時間讓我們看到這件事情……」等語，已兩次明確表示未看過被告與甲女性交。

雖然乙女經提示偵訊筆錄後，改口稱：「這次沒有談論過」、「我剛剛的意思是說，我沒有跟甲女談論我們發生過的事情，不是說我沒有看到他跟她做的事情」，乙女主張前後嚴重矛盾、反覆，且其稱己亦同為被害人而立場難認中立。

自難憑乙女之證述以證明事實欄一之㈠之事實。

原判決就此實有調查未盡及理由不備之違法。

㈡關於事實欄一之㈡部分：

⒈依丙女所述其離開威尼斯精品汽車旅館之原因，係無法接受被告要求泡澡、覺得環境奇怪等語，此無法排除被告與丙女僅單純一起泡澡，惟丙女因無法接受而氣沖沖離開，並非必然係被告有強制猥褻犯行，且戊女證稱其並未見到被告對丙女有事實欄一之㈡之行為，而浴缸或浴室內情景脫離戊女視線之時間非常短暫，被告能否在此短暫時間有該犯行，亦非無疑，何以戊女之證詞可憑為丙女證詞之補強證據？原判決就此未加以調查釐清，並說明其理由，亦有調查未盡及理由不備之違法。

⒉依兒童及少年福利與權益保障法第1條、第2條及第112條第1項本文規定，該法第112條第1項已考量到受害者年紀、身心發展。

然原判決於量刑時卻又執「審酌……對丙女為強制猥褻之行為，而甲女、丙女該時正值青春期，為人格發展、兩性觀念建立之重要階段，卻遭信賴之師長為上述性侵害之行為，可想見對其等身體、心靈打擊之重……」為刑罰輕重之裁量標準，故縱認被告有罪，亦有違反重複評價之禁止，難謂符合刑法第57條規定之意旨，有適用法則不當之違法等語。

惟查：

㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定被告有事實欄一之㈠、㈡所載，分別對甲女、14歲以上未滿18歲之少年丙女為強制性交、強制猥褻各1次等犯行之得心證理由。

並對於被告否認犯罪所持辯解，及其原審辯護人辯護意旨所指，如何認為均無足採等情，逐一詳予指駁（見原判決第3至21頁）。

另敘明①高雄市立凱旋醫院對甲女進行心理衡鑑後出具之精神鑑定書，如何得用以佐證並補強甲女、乙女關於事實欄一之㈠部分所為證詞之真實性；

②戊女之證詞如何補強丙女就事實欄一之㈡部分所指述之被告犯行等旨（見原判決第25至27頁）。

㈡經核原判決關於事實欄一之㈠、㈡部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈刑事訴訟法第268條規定：「法院不得就未經起訴之犯罪審判」，學理上稱為不告不理原則。

而犯罪事實已否起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定；

且認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束。

⑴本件檢察官就甲女部分起訴：甲女自Ａ小學（校名詳卷）一年級起即進入被告自80年0月00日起擔任教練之體操隊進行密集、嚴格、威權式、有競爭壓力的訓練，國小畢業後，亦仍持續另行聘請被告課外繼續指導體操，期間被告並不斷對所指導學生灌輸「跟著我繼續練習體操，是第一手學生，會得到最好的指導，將來可藉由體操的好成績拿到保送權進入師範學院就讀，擔任教職」等遠景。

被告身為甲女之體操教練，為人師表，竟因一己私慾而不顧學生、家長之信任及倫常，於90年1月1日甲女就讀高中一年級以後至92年8月間，基於強制性交之概括犯意，承先前連續多年對甲女所營造出「以體操成績升學」、「體操隊員間競爭壓力」、「不服從即消極訓練」之方式脅迫甲女，利用甲女長年累積之恐懼感，違反甲女之意願，對甲女連續為如起訴書附表二所示性交之行為。

⑵本件原判決認定之事實係甲女於如附表二編號1所示期間（90年、91年間），因受被告指導而入住被告住處，於住宿期間之某日晚間（並無證據證明甲女該時未滿18歲），被告趁家人均已入睡，基於強制性交之犯意，進入甲女睡覺之房間，不顧甲女夾緊雙腳抗拒而強力扳開，以其生殖器插入甲女陰道內，違反甲女意願而對甲女為性交行為1次；

並於理由敘明係依被告之部分陳述、甲女所述，佐以乙女於偵查中之證詞及卷附甲女心理衡鑑結果之高雄市立凱旋醫院函暨精神鑑定書等證據資料，採對被告最有利之僅有1次強制性交犯罪之認定等旨（見原判決第3至13頁），故就犯罪時間、對象、方式、地點等構成要件相關事項，既未逾上開起訴之犯罪事實範圍，即無未受請求之事項予以判決、已受請求之事項未予判決之情事。

又原判決綜合卷證資料，為事實欄一之㈠犯罪時間之認定，乃原審依職權採證之適法行使，被告就此部分，既經原判決認定係於90、91年間犯強制性交罪，不生刑法施行法第9條之2規定所指告訴乃論之問題。

⒉證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。

因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。

本件原判決係如何以卷內其他補強證據綜合推斷甲女關於事實欄一之㈠部分之證述為可信，已如前述；

原判決併已說明係將甲女對上訴人之指訴，去除證據不足之處而不另為無罪諭知（即附表二編號2至4部分）或變更起訴法條為刑法第228條第1項之罪，因已罹於追訴權時效而不另諭知免訴部分，僅就事實欄一之㈠部分，如何以乙女之證詞，採為甲女不利被告證詞之補強證據等旨（見原判決第25頁）。

至依卷內資料，乙女於第一審時固證稱：「（你跟甲女住在被告住處的那段期間，你有無看過被告對甲女為性交行為？）沒有，被告不會讓我們知道我們彼此被怎麼了」、「（你跟甲女住同一個房間嘛，那你有無發現過？）沒有，因被告會把我們兩人隔開，他會叫甲女去買煙、買酒，或者叫我去做別的事情，他不會同一個時間讓我們看到這件事情，所以他大部分的時候都是晚上睡覺，及下午梁奶奶還沒來之前，叫甲女去買菸酒的時候」等語（見第一審卷一第336頁），然乙女就此嗣後已說明：「（【請提示他三卷第45頁，告訴人乙女107年3月28日偵訊筆錄】偵查中，你說你有看過他有一次對甲女，那次你有聽到聲音，你轉過頭去，他脫甲女褲子，他也脫褲子沒有脫上衣，甲女很僵硬，腳夾很緊，不想服從？）這次沒有談論過」、「（這是你在偵查中講的，照你所講的，你是有發現過一次，為何剛剛說沒有發現？）我剛剛的意思是說，我沒有跟甲女談論我們發生過的事情，不是說我沒有看到他跟她做的事情」、「（所以是剛剛誤會我的問題？）是」等語（見第一審卷一第336至337頁）。

何況，原判決就乙女於第一審時之證詞雖有前揭出入，然亦已說明如何仍以乙女在偵查中之證述內容為可採等旨（見原判決第8至10頁）。

此均為原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，據以於判決內認定被告此部分之犯行，亦非僅以甲女或乙女之證詞，作為認定被告此部分犯罪之唯一證據，並無何悖於經驗法則與論理法則之情形，亦無何判決不備理由之違法。

⒊甲女於107年7月6日刑事陳報狀中，對被告於90年、91年間之行為態樣固無事實欄一之㈠之犯罪情節之記載（見107年度偵字第9291號卷第121至133頁），惟依原判決之認定，被告對甲女除事實欄一之㈠外，尚有附表二編號1之犯行，次數非少，且距甲女提出告訴時間已久，其記憶難免混淆或有誤，參以性侵之受害者，對於被害情節往往選擇遺忘或不願回憶，何況，該時甲女亦僅就讀高中，實難要求其精準地記憶各次之具體內容。

原判決既已敘明如何綜合卷內所有證據及調查證據之結果，認定事實欄一之㈠之事實，仍不足僅以甲女於上開刑事陳報狀內未詳為記載此部分犯罪情節之情形，即逕為有利於被告之認定。

⒋刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。

但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。

依卷內資料，被告及其原審辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢以「尚有何證據請求調查」時，均答稱：「無」（見原審卷二第239頁）。

原審認被告本件事實欄一之㈠、㈡部分犯罪之事證已明，未再贅為其他無益之調查及論述，難謂有調查證據職責未盡、判決理由不備之違誤。

⒌量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。

核原判決關於事實欄一之㈠、㈡部分，已敘明第一審以被告犯罪之責任為基礎，就刑法第57條各款所列事項應加以審酌，所量處之刑尚稱允當，並無失輕、過重或違反比例原則、平等原則等旨（見原判決第23至25頁）。

並未逾法定刑度，亦無理由不備、濫用裁量職權之情事，自難率指為違法。

又原判決說明被告對丙女為事實欄一之㈡強制猥褻之行為時，丙女正值青春期，為人格發展、兩性觀念建立之重要階段，卻遭信賴之師長為上述性侵害之行為，可想見對其等身體、心靈打擊之重等語，係屬刑法第57條規定科刑時尤應注意審酌之第7款所列「犯罪行為人與被害人之關係」及第9款「犯罪所生之危險或損害」等事項，原審將此等事項納入科刑考量，自不得謂有重複評價或適用法則不當之違誤。

⒍被告之上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係重執其等在原審辯解各詞、個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

綜上，應認被告對原判決關於事實欄一之㈠、㈡部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 12 月 15 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 111 年 12 月 20 日