最高法院刑事-TPSM,111,台上,3890,20221006,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第3890號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官劉家芳
被 告 李劼洪


上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年5 月26日第二審判決（111年度上訴字第733號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110 年度偵字第17327號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、原判決以公訴意旨略以：被告李劼洪明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，仍基於販賣甲基安非他命之犯意。

於民國110年5月13日17時許，因喬裝為買家之員警，以通訊軟體GRINDR，與暱稱「Hi火箭圖示now 0 28」之被告（門號0000000000行動電話）聯繫。

經被告表示：其可以每次新臺幣（下同）500 元為代價，幫忙施打甲基安非他命，也以每公克3,500元販售甲基安非他命。

若購買2公克則為6,500 元，再以500 元價格幫助施打甲基安非他命2 次，合計7,000 元等語。

雙方因而約定在臺中市○里區○○○路00號羅馬假期汽車旅館311 號房見面，進行交易。

被告於同日18時35分許，在該房門口櫃檯分裝甲基安非他命，經警當場查獲而未遂，並扣得甲基安非他命4 包（驗前淨重3.2343公克、驗後總淨重3.1935公克）等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。

惟經審理結果，認為不能證明被告有被訴犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪。

固非無見。

二、惟查：認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院應綜合調查所得之一切證據，本於職權定其取捨，依其確信而為事實之判斷，此項判斷之職權運用，應受經驗法則與論理法則之支配，倘將各項證據予以割裂而分別單獨觀察判斷，即不合於論理法則。

且無罪之判決，依法既應記載其理由，則對於被告被訴之事實及其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應逐一詳述其理由，否則即有判決理由不備之違法。

又應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第10款定有明文。

若有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。

誘捕偵查可分為「創造犯意型之誘捕偵查」（又稱「陷害教唆」），即行為人原無犯意，因司法警察之唆使而萌生犯意，進而實施犯罪行為；

「提供機會型之誘捕偵查」（又稱「釣魚偵查」），即行為人原已有犯意，司法警察僅係提供機會，使其暴露犯罪事證，再予逮捕、偵辦。

前者，司法警察取得之證據，嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，自無證據能力；

後者，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並無故意入人於罪之教唆犯意，且與基本人權之保障無違，亦有公共利益維護之必要性，其因此蒐集之證據，自得容許作為證據使用。

原判決主要係以警員係「誘捕偵查」（似指創造犯意型之誘捕偵查）方式辦案，又依「維基百科」網站就社交軟體GRINDR之解釋，認係屬男同志使用之跨平台社交軟體、火箭圖示亦為男同志使用，以及被告與喬裝毒品買家警員之對話內容等證據資料，均不能證明被告於警方「誘捕偵查」前，其主觀上有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意為由，因認不能證明被告有被訴犯行，而諭知被告無罪。

然查：依證人即檢舉人朱○○（完整名字及年籍詳卷）於警詢時供稱；

我提供之交友軟體GRINDR網站照片「hi需內洽『可幫』」，如帳號頁面有冰塊、香菸、筆、火箭筒等圖示，就暗示他有在販賣毒品等語（見他字卷第8、9頁），以及證人即網路巡邏員警顏裕倉於第一審審理時證稱：在網路上販毒大概都用圖示，如糖、糖果、冰塊、火箭，或用「hi」字眼。

依我的網路緝毒經驗，我在網路聊天室打「找幫」，是問有沒有販賣毒品、幫忙施打毒品。

對方如果沒賣毒品，通常會回「幫什麼，我沒有在幫」，就下線不聊天，或者根本不懂。

有販賣毒品的人看到「找幫」，會接著問「幫什麼，需要什麼東西」，幾乎都會知道要拿什麼東西出來販賣等語（見第一審卷第87至94頁）。

如果可信，以被告於GRINDR網站帳號為：「Hi（火箭圖示）now 0 28」（見偵卷第61頁），已有與販毒具關聯性之「hi」字眼及火箭圖示，被告使用此帳號其主觀上有無販賣毒品之犯意，而用以招睞購毒者之暗示標誌？已不無疑問。

再者，依喬裝毒品買家警員與被告間之對話內容所示：警員「找幫」，被告「幫什麼」、「幫打嗎」及「還是」；

警員「你有幫打」，被告「可以」；

警員「如何算」，被告「你要幫什麼」、「幾個人」；

警員「3 個人」，被告「有東西嗎」，警員「沒有」、「但我們可付費」，被告「看你打多少」、「現在嗎」；

警員「嗯嗯」，被告「你們都想乾脆就拿1個」、「拿1克」；

警員「好」，被告「3,500淨重1克+500幫打」；

警員「我們可以拿2 」，被告「那你們可能會打兩次」、「500 幫你們打兩次」及「總共7,000 」等情（見偵卷第62至65頁）。

以上開「找幫」與「幫打」之詞句，尚非一般人所能一望而知其義，似為販毒者與購毒者間之慣用術語。

若被告主觀上本無販毒意思，於對方表明「找幫」，並非如同一般人無從回應，反而回以「幫打嗎」，並進一步探詢「還是」；

復於警員回應「我們可以付費」，主動詢問「看你打多少」，並具體建議「你們都想乾脆就拿1個」、「拿1克」；

另於警方回復「好」，被告即回「3,500淨重1克+500幫打」，其理由為何？又被告何以能夠就販毒條件及內容對答如流，立即建議購買毒品之價格與數量，以及依約攜帶甲基安非他命4 包到場？是否符合常情？均有疑義。

況關於社交軟體GRINDR及火箭圖示，縱然通常為同性團體所使用，能否排除販毒者使用？同有疑竇。

又依上開對話內容，能否遽認被告於警方詢問前，其主觀上並無販賣毒品之犯意，而逕予排除警方係「提供機會型之誘捕偵查」，因此推認警方即係「創造犯意型之誘捕偵查」？亦有可疑。

以上疑點，均涉被告有無被訴犯行之認定，自應詳加調查、釐清，並詳加說明論斷之理由。

原判決未詳加調查、審認，亦未綜合判斷上開證據資料，而割裂證據觀察，遽以社交軟體GRINDR及火箭圖示為同性團體所使用，不能逕認係與販毒有關，被告與警方上開對話內容，不能證明被告於與警方對話前，其主觀上有販賣毒品之犯意，並反推警方係「誘捕偵查」，而為有利於被告之認定，尚嫌速斷，致檢察官上訴意旨執以指摘，難昭折服，有調查職責未盡及理由不備之違法。

三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。

且原判決上述違背法令，已影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

又參照刑事訴訟法第455條之27第1項規定，檢察官合法上訴之效力及於相關之沒收判決，為免裁判矛盾，原判決關於沒收部分，亦應併予撤銷發回。

附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 10 月 6 日
刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蘇 素 娥
法 官 錢 建 榮
法 官 林 婷 立
法 官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 10 月 12 日