最高法院刑事-TPSM,111,台上,4,20221222,1

最高法院刑事判決
111年度台上字第4號
上 訴 人 游仲霖



曹有智



上列一人之
選任辯護人 賴宇宸律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年5月26日第二審更審判決（109年度上更一字第10號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第719號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決：①維持第一審論處上訴人游仲霖共同犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物（下稱利用職務詐財）罪刑（處有期徒刑3年6月，褫奪公權4年）之判決，駁回游仲霖在第二審之上訴（游仲霖犯公務員洩漏國防以外之秘密文書罪部分，另經原法院上訴審判決駁回其第二審上訴確定）；

②撤銷第一審對上訴人曹有智（以下除分別載稱姓名者外，與游仲霖合稱為「上訴人等」）之科刑判決，改判仍論處曹有智共同利用職務詐財罪刑（處有期徒刑2年6月，褫奪公權3年），已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人等之上訴意旨略稱：游仲霖部分：依游仲霖於原審所提出之其與江嘉榮於民國106年10月2日在facebook message中之對話內容，係聯絡江嘉榮與林宸鏞（原名林川淵）第一次見面之事宜，可證游仲霖是在本件詐騙行為結束後，才介紹林宸鏞給江嘉榮認識。

另再參以林宸鏞與江嘉榮微信對話譯文所載之對話時間均在106年10月23日至107年1月6日，其中提及請游仲霖查資料及江嘉榮請人查漁船資料、傳送查得漁船資料予林宸鏞等情，可證江嘉榮所述幫忙找漁船之事，係在106年10月間，亦即在本案詐騙犯行之後，且自偵查起至原審均認定江嘉榮未參與本案犯行，則江嘉榮之證詞即與本案無關，原判決未說明不採此等有利上訴人等證據之理由，有不載理由之違誤等語。

曹有智部分：

㈠證人於調查局詢問（下稱調詢）時之陳述應經交互詰問、合法調查等嚴格證明程序，原判決竟以游仲霖於107年1月24日調詢內容，係採一問一答方式、筆錄製作過程無瑕疵、該陳述接近案發時間，記憶較為正確，具有證據能力，有適用法則不當之違法。

㈡檢察官未盡舉證責任，原判決並無積極證據得證明曹有智有利用游仲霖職務上權限共犯詐欺取財罪，逕憑上訴人等偵查中之自白互為補強，為曹有智有罪之認定，已違反無罪推定原則及證據法則，有判決不適用法則之違法。

㈢原判決在未查明林柏志、上訴人等及林宸鏞在礁溪麥當勞見面之始末及過程，亦未詳查林宸鏞是否知悉游仲霖職務權限，即推論上訴人等共同構成利用職務權限詐欺取財罪，有應於審判期日調查證據未予調查之違法。

㈣原判決尚未釐清待證事實，即採江嘉榮證詞與上訴人等之自白互為補強，然江嘉榮證詞實係澄清曹有智並無偕同渠等前往南方澳查看地形，未有共同利用游仲霖職務權限，游仲霖之身分職務係其自行告知林宸鏞，逕行認定林宸鏞在查看地形前已知悉游仲霖身分，亦有調查職責未盡之違法。

㈤曹有智僅成立普通詐欺取財罪，請併予緩刑。至原判決認定曹有智符合刑法第31條第1項但書減刑事由，然未依法減輕刑責至二分之一（即1年9月），亦未敘明曹有智何以無法減至法定刑期2年以下，並獲邀緩刑寬典等情，亦有判決理由不備之違法等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠本件原判決：

⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人等有原判決犯罪事實欄一所載，基於利用職務機會詐取財物之犯意聯絡，由曹有智向林宸鏞詐稱可代為聯絡漁船接駁走私大陸地區香菇進入臺灣地區，並透過任職於海洋委員會海巡署（下稱海巡署）北部分署第一巡防區指揮部上等兵擔任雷達作業員之游仲霖監看雷達不為通報而為掩護，惟需支付新臺幣（下同）120萬元，其中40萬元為訂金，另80萬元則為貨到後支付之尾款云云，使林宸鏞誤信為真，先於106年7月底至8月初某日，在宜蘭縣○○鄉○道○號高速公路某交流道附近之統一超商前，交付游仲霖現金40萬元轉交曹有智，再承前開犯意聯絡，接續向林宸鏞詐稱：大陸漁船已曝光，需先交付80萬元尾款，聯絡的漁船才願意接駁云云，林宸鏞遂於106年8月下旬某日，分別在宜蘭縣○○市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○路路邊，先後交付現金60萬元、20萬元予曹有智，惟上訴人等均未聯絡漁船前往接駁，共詐得現金120萬元犯行之得心證理由。

⒉對於上訴人等辯稱並無利用游仲霖職務上之機會等語，以及在原審上訴意旨指稱：①游仲霖：林宸鏞於調詢及原審均證稱在犯案過程中都不知道游仲霖具有海巡署人員身份，直到發覺被騙，找了2個小弟去找游仲霖，才知悉游仲霖是海巡署人員，因此，游仲霖並無利用職務上機會詐取財物，縱游仲霖或曹有智曾陳述有這樣講過，但純粹是共犯或被告間之自白，無其他證據佐證，何況曹有智也曾稱，游仲霖沒有具體表達如何協助走私活動，本案僅能證明游仲霖有詐欺取財，但無法證明有利用職務上之機會等語；

②曹有智：伊並無共犯利用職務詐財罪犯行，僅係犯刑法第339條第1項普通詐欺罪等語，如何認與事實不符而均無足採等情，逐一予以指駁。

⒊並說明：①曹有智雖不具公務員身分，但其與具公務員身分之游仲霖間，就本件利用職務詐財罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，如何應依貪污治罪條例第3條之規定，論以共同正犯（見原判決第12頁）；

②如何應適用貪污治罪條例第8條第2項前段規定，減輕上訴人等之刑，另適用刑法第31條第1項但書規定減輕曹有智之刑（見原判決第13至14頁）等旨。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與其在審判中之陳述不符時，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第159條之2規定，倘認其於調查中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，即例外地賦與證據能力。

此係判斷證據能力有無之規定，非關證據證明力取捨之問題；

二者之層次有別，不容混淆。

原判決就證人即共同被告游仲霖於調詢時之陳述有證據能力乙節，已敘明：游仲霖於原審作證時，關於其有無利用其職務之機會向林宸鏞詐取財物所述，與其先前於調詢時所述不符。

審酌其於調詢時之筆錄記載，是採取一問一答之方式，形式上該筆錄之製作過程並無明顯瑕疵，堪認係調查人員依法定程序為之，並無違法取供之情事，且其當時就本案犯罪事實大致均能陳述清楚，又接近案發時間，記憶應較為正確，復係游仲霖因本案第一次到案接受詢問，衡情尚未慮及自身利害，故認游仲霖此部分陳述，確具可信之特別情況，而此部分尚涉及曹有智是否成立共同犯利用職務詐財罪之重要事項，並無其他證據證明游仲霖此時所為之供述有不宜作為證據之瑕疵，因認游仲霖於調詢時所述，亦為證明曹有智犯罪事實存否所必要，而有證據能力等旨（見原判決第3至5頁）。

並非單以該調詢筆錄詢答或陳述較接近案發之時，記憶較為深刻，即認其有較可信之特別情況，復已說明其必要性，經核原判決認定游仲霖於調詢時之陳述具有證據能力，並無違證據法則，亦無適用法則不當之情形。

⒉被告或共犯之自白，固不得作為認定被告犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其供述確與事實相符。

然茲所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，亦非必能直接推斷該被告之實行犯罪，倘其得以佐證共犯所述不利被告之犯罪情節非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。

是以補強證據，不論係人證、物證或書證，亦不分直接證據與間接證據，均屬之。

原判決綜合上訴人等於偵查、第一審及原法院上訴審時之自白、證人林宸鏞、江嘉榮之證詞，暨扣案手機翻拍照片等證據資料，相互勾稽詳加研判，認定上訴人等有本件利用職務詐財之犯行；

復敘明林宸鏞於偵查及原審時證稱其係知悉被騙後才知游仲霖是海巡署現職人員等語，如何不足為上訴人等有利之認定等旨。

所為論斷，俱有卷內資料可資佐證，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，亦非僅憑上訴人等於偵查、第一審及原法院上訴審時之自白或江嘉榮之證詞為唯一證據，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾或不備之違法情事。

⒊認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則及論理法則，尚非法所不許。

卷附林宸鏞與江嘉榮於106年10月23日、107年1月6日之微信對話譯文（見偵字第719號卷二第58頁正、背面）及游仲霖在原審所提出指其與江嘉榮間於106年10月2日之facebook message對話內容（見原審卷第316至320頁），縱可證明游仲霖係於106年10月2日介紹江嘉榮與林宸鏞認識，且林宸鏞於106年10月23日、107年1月6日有向江嘉榮提及漁船、請小游查資料等語，且原判決並未認定江嘉榮有參與上訴人等之本件犯罪。

然原判決援引江嘉榮所述其與上訴人等、林宸鏞間往來之證詞，係用以補強上訴人等關於林宸鏞知悉游仲霖任職於海巡署及游仲霖有向林宸鏞表示可以監看雷達等方式協助走私，而使林宸鏞誤信上訴人等具有協助走私能力等自白之真實性，並非持以認定上訴人等本件犯罪之直接證據，核與證據法則無違，且前後亦無齟齬，原判決未就上開微信及facebook message之對話內容贅為無益之論述，亦無理由不備之違誤可言。

⒋刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。

但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。

依卷內資料，上訴人等及其等原審辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢以「有何證據提出或聲請調查」時，均答稱：「沒有」（見原審卷第378頁）。

原審認上訴人等本件犯罪之事證已明，未再贅為其他無益之調查，亦難謂有調查證據職責未盡之違誤。

⒌關於量刑部分：

⑴刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

原判決撤銷第一審對曹有智部分之科刑判決，改判於科刑時，業以其責任為基礎，對其智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌（見原判決第16頁）。

又減輕其刑，仍得於減輕後之法定刑內量刑，並非謂必減至最低度刑始可。

核原判決對曹有智部分之科刑，並無理由不備，亦無逾越法定刑度、濫用量刑職權之情事，自不得率指為違法。

⑵刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量之事項。

原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人等之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。

何況，原判決已詳細說明，如何經考量上訴人等之犯罪情節，在客觀上顯不足以引起一般人之同情，難認有何法重情輕、可堪憫恕之處，自無從依刑法第59條酌減其等之刑等旨（見原判決第14頁），亦無判決理由不備可言。

⑶法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；

然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。

此係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原判決未諭知緩刑，即率指為違法。

何況，原判決不予宣告上訴人等緩刑，已敘明上訴人等之宣告刑均已逾有期徒刑2年，與緩刑要件不符等旨（見原判決第15、16頁），既無判決理由不備，亦無不適用法則或適用不當之違誤。

㈣上訴人等上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係重執上訴人等在原審辯解各詞、個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人等之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人等之上訴為違背法律上之程式，俱予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 12 月 22 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 111 年 12 月 27 日