最高法院刑事-TPSM,111,台上,402,20220210,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第402號
上 訴 人 蔡正洋



原審辯護人 朱俊穎律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年11月2日第二審判決（110 年度上訴字第2686號；
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度毒偵字第3895號），由原審辯護人代為提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。

至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人蔡正洋有如其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人施用第一級毒品罪刑（想像競合犯施用第二級毒品罪，宣處有期徒刑8 月）。

已詳敘其憑以認定的理由，且其所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事。

三、上訴人上訴意旨略以：警方於無搜索票之情形下，逕行進入上訴人當時所在之處所，違法搜索而扣得疑似第一級毒品海洛因之粉末1 包，因發現上訴人遭通緝中，乃予以逮捕，並進行採集尿液，上訴人不得不配合行事。

警方逕行對上訴人採尿，欠缺相當理由及必要性，依刑事訴訟法第158條之4規定，其採尿及所得尿液檢驗報告，均不具證據能力。

原判決遽以上訴人自願配合警方採尿為由，採取該尿液檢驗報告作為認定上訴人施用毒品之補強證據，有採證、認事違反證據法則之違誤。

四、本院查：證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於法的確信，自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，即無不可，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定可明。

從而，如已敘述其何以為此判斷之理由者，自不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

自願性同意採尿，係以一般意識健全具有是非辨別能力之人，得以理解或意識採尿之意義、方式及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於警方明示或暗示之強暴、脅迫或其他不正方法施壓所為同意為實質要件，尤應綜合徵求同意之地點及方式，是否自然而非具威脅性、同意者之主觀意識強弱、教育水準、年齡、智力程度、精神狀態及其自主意志是否已為警方以不正方法所屈服等一切情狀，加以審酌判斷。

原判決載敘：上訴人於警詢及檢察官訊問時供稱：其有施用海洛因及第二級毒品甲基安非他命，經臺灣桃園地方檢察署發布通緝，因此遭員警逮捕，其同意警方採尿，對於採尿過程沒意見等語（見108 年度毒偵字第3895號卷第13、17、76頁），可見警方係因上訴人為通緝犯，予以逮捕，並經上訴人同意採尿。

上訴人既自願配合警方採尿，且採尿程序並無違法情事，所得之尿液檢驗報告應有證據能力等旨。

參以上訴人於原審審理時陳稱：其為離開才同意採尿等語，並未抗辯其有非自願採尿之情事。

原判決因認警方對上訴人採尿送檢驗過程既無違法，得以該尿液檢驗報告作為認定上訴人犯罪事實之證據，自屬有據。

又刑事訴訟法第87條第1項規定：通緝經通知或公告後，司法警察官得逕行逮捕通緝之被告。

上訴人既經臺灣桃園地方檢察署發布通緝，警方予以逮捕，並經其同意採取尿液檢驗，難認於法有違。

至上訴人指稱其未同意採尿云云，原判決已詳為說明不予採取之理由，尚無不合。

五、本件上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，對於事實審法院取捨證據之職權行使，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。

揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又原判決認定與本件施用第一級毒品罪，具有想像競合犯裁判上一罪關係之施用第二級毒品罪部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項但書所定第一審判決諭知無罪，經撤銷改判有罪之案件，上訴人自得提起第三審上訴，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 吳 淑 惠
法 官 錢 建 榮
法 官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 21 日