最高法院刑事-TPSM,111,台上,4097,20221110,1

最高法院刑事判決
111年度台上字第4097號
上 訴 人 趙庸壽



選任辯護人 黃憲男律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年6月15日第二審更審判決（111年度重上更一字第6號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署103年度偵字第2868號、104年度偵字第2365號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人趙庸壽之犯行明確，因而撤銷第一審關於趙庸壽部分之科刑判決，改判適用貪污治罪條例(下稱貪污條例)第8條第2項、第12條第1項(原判決事實欄一㈡部分)，刑法第31條第1項但書、第59條規定，論處上訴人非公務員與公務員共同犯貪污條例第4條第1項第3款之經辦公用工程浮報數量共2罪罪刑(均想像競合犯貪污條例第11條第4項、第1項之對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪；

刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪；

刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。

分別處有期徒刑2年5月，褫奪公權3年，及有期徒刑1年2月，褫奪公權3年；

應執行有期徒刑2年8月，褫奪公權3年)。

從形式上觀察，並無違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：㈠依上訴人於民國103年9月23日調查、訊問筆錄，以及林盷霈(本院按：已經原審論處罪刑確定)於103年9月29日、104年9月29日(本院按：應為5月8日之誤)訊問筆錄，可知2人均未自白其等於系爭工程投標前即已約定每月給付林盷霈新臺幣（下同）25000元，作為違背職務行為之代價；

甚至上訴人於訊問時明白表示係在工程得標後才談妥；

起訴書、第一審及上訴審亦均為相同之記載或認定；

上訴人及林盷霈於審理期間亦承認該等起訴之事實。

足見上訴人或林盷霈未曾自白其等在上訴人投標前即已談妥違背職務行為之代價。

原判決未敘明所憑之依據即於判決理由欄載稱：「迭據林盷霈、趙庸壽於偵查、原審、本院前審及本審審理時自白不諱」，自有證據上理由矛盾、理由不備及調查職責未盡之違法。

㈡本案係上訴人標得系爭工程後，林盷霈才以承辦人之職主動要求合夥但不出資並占最大股份四成；

併要求每月25000元，上訴人無奈才被動配合。

原審未審酌上情及以上訴人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，量刑過重且違反比例原則。

四、惟查：㈠原判決認林盷霈原係宜蘭縣政府工務處水利科河川駐衛警察，負責宜蘭縣溪南水利設施、工地巡查處理及溪南水利、溫泉、土石違規案件巡查處理及盜採砂石聯合稽查小組業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，竟⒈於101年5月間，向上訴人表示其係「宜蘭縣101年度河川區排維護預約工作」工程標案之承辦人及監工，若上訴人得標，其可以浮報施工項目數量之方式，協助上訴人取得浮報之工程款，但須每月給付其25000元等語；

獲上訴人應允後，即由上訴人借用友人經營之營造公司名義參與投標，並於得標後先後5次，各交付50000元合計25萬元之賄賂予林盷霈，林盷霈收受後，亦依約浮報施工數量，進而與上訴人共同行使不實登載之公文書及業務上登載不實之文書，使上訴人因而獲利59681元。

⒉於102年1月間，就「宜蘭縣102年度河川區排維護預約工作」標案，林盷霈與上訴人共同以前述方法，1次交付賄賂14萬元予林盷霈，進而共同浮報工程數量、行使業務登載不實文書、行使公務員登載不實文書，使上訴人獲利26110元等情。

已敘明其所憑之依據及憑以認定之理由。

其次，有關上訴人與林盷霈間之謀議浮報工程數量、交付賄賂等行為之時間，原判決認係上訴人「招標前」，與卷內上訴人或林盷霈之警詢或偵查中之陳述及起訴書記載，乃至第一審判決所認定之「投標後」，雖略有不同(見103年度偵字第2868號卷卷㈠第145-146頁、同卷㈡第197、271-272、280-282、298頁；

起訴書第3、4頁，第一審判決書第3、4頁)。

然其餘如交付賄賂之時間、金額，浮報數量及行使偽造文書之方法等主要事實，原審之認定與上訴人及林盷霈於偵、審中之自白，均無不符，且有原判決援用之相關證據資料可佐證。

足見原審認定事實及理由說明之微疵，無礙於犯罪事實之認定，而不影響於判決之結果，自與得上訴第三審之判決違法情形不相適合。

㈡刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端致明顯失出失入情形，即不得指為違法。

關於對上訴人之量刑，原判決審酌上訴人承包政府公用工程，卻以不實文件、照片浮報數量，據以請款，嚴重侵害政府對於公用工程管理之正確性及國家財政利益，兼衡其並無前科、犯罪動機、目的、手段、造成之侵害程度，以及坦承犯行並已全數繳回不法所得之犯後態度、智識程度、經濟能力，工作、家庭、生活狀況，併同檢察官之意見等一切情狀，量處如前述之刑。

核其量定之刑，並未逾越法定刑範圍，亦無濫用裁量職權之違法情形，上訴人關於此部分之指摘，係就原審適法之裁量職權之行使，依憑己意，再為爭執，難認係合法之上訴理由。

五、依上說明，本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

以上得上訴第三審部分之上訴既非合法，而應從程序上駁回，則上訴人想像競合所犯之刑法第216條、第215條之行使業務登載文書罪部分，因第一審及原審均認應成立犯罪，即屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審之案件，而無從為實體上之裁判，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 11 月 10 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 王 敏 慧
法 官 李 麗 珠
法 官 梁 宏 哲
法 官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 11 月 15 日