最高法院刑事-TPSM,111,台上,4167,20221215,1

最高法院刑事判決
111年度台上字第4167號
上 訴 人 劉興邦


選任辯護人 陳宗豪律師
張聰耀律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年6月8日第二審判決（111年度上訴字第153號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第439、440號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決及第一審判決關於定應執行刑部分均撤銷。

其他上訴駁回。

理 由

壹、上訴駁回部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人劉興邦有其事實欄（下稱事實欄）所載之販賣第二級毒品大麻5次及轉讓兼具禁藥性質之大麻1次犯行，因而維持第一審關於㈠、論上訴人犯行為時毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品4罪（如原判決附表〈下稱附表〉一編號1、3至5 ）；

㈡、轉讓禁藥1罪（附表一編號2）；

㈢、販賣第二級毒品1罪（附表一編號6）。

皆依上開條例第17條第1項（附表一編號6除外）、第2項規定遞予減輕其刑後，各處有期徒刑1年10月（3罪）、2月、2年、5年2月（以上各1罪），並諭知相關沒收（銷燬）之部分判決，駁回上訴人就此在第二審之上訴。

已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：㈠、上訴人於原審時已主張本案應依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並指出事實及提出相關證據，若認上訴人並無此減輕事由，亦應由檢察官負責主張，並由法院充分調查與辯論，始符程序。

原審未予斟酌，復認新修正之毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑既已提高，顯見立法者有意以刑度遏止犯罪等情，以此即認上訴人並無刑法第59條規定之適用，自有訴訟未依法踐行正當程序及判決重複評價之違法。

㈡、就附表一編號6部分，上訴人販賣之大麻是否源自王超暉乙節，屬攸關上訴人利益重大關係事項，檢察官對此未予爭執，且未主張並無上開條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，而原審亦未依職權調查並確認，僅以上訴人及證人王超暉之自白或證詞，暨高雄市政府警察局刑事警察大隊民國110年8月21日之函文，即認上訴人並無上開條例第17條第1項減、免其刑規定之適用，亦有判決理由不備之違誤。

㈢、上訴人所犯附表一編號1及2之販賣與轉讓大麻之行為時間接續，應屬接續犯之實質上一罪，原審竟認附表一編號2部分另成立轉讓禁藥罪，有判決適用法則不當之違法等語。

三、惟查：㈠、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。

本件原審於準備程序時即將包含上訴人所犯前揭諸犯行能否依刑法第59條規定酌量減輕其刑，及附表一編號6部分有無上開條例第17條第1項減、免其刑規定適用等情，列為本案主要爭點，並請檢察官、上訴人及其原審辯護人對此表示意見，並提出證據方法（見原審卷第221至222頁）。

而檢察官、上訴人及其原審辯護人無論於論告或量刑辯論時均有就上述爭點有所主張或提出辯論，檢察官甚而提醒法院就附表一編號6部分是否為上訴人之前向證人王超暉購得大麻剩餘等情，請法院詳查，可謂已盡對上訴人之照料義務（見原審卷第314至318頁）。

原審於斟酌全卷證據資料後，已於理由三、㈤、⒋說明：①、上訴人就附表一編號2部分所犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之最輕本刑為有期徒刑2月，經依上開條例第17條第2項、第1項遞減輕其刑後，法定最輕本刑為有期徒刑1月，此部分容無適用刑法第59條規定之必要。

②、上訴人就附表一編號1、3至5部分所犯修正前同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之最輕本刑為7年以上有期徒刑，經依前揭規定遞減輕其刑後，法定最輕本刑為有期徒刑1年2月；

又附表一編號6所犯現行上開條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之最輕本刑為10年以上有期徒刑，經依上開條例第17條第2項減輕其刑後，法定最輕本刑為有期徒刑5年。

於審酌毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，上訴人輕忽政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利而販賣大麻予他人，所為自足以毒害他人身心，尤以其前後販賣毒品5次，雖販毒之對象僅1人，然依上訴人與謝沂澄間之通訊軟體LINE對話紀錄，可知尚有其他人欲透過謝沂澄向上訴人購買毒品大麻，堪認上訴人已然知悉所販賣之大麻除謝沂澄外亦將流通至第三人，竟無視法律禁令猶一再為販毒犯行，實難認其犯罪情狀在客觀上有何足以引起一般人同情之具體事由，尚不因上訴人自述其係為獲得謝沂澄肯定始犯本案、家庭功能健全及犯後深切悔悟等情狀而有所影響。

此外，毒品危害防制條例第4條第2項於109年1月15日修正之立法理由謂：「另依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第二項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑」，顯見立法者係有意提高刑度以遏止犯罪，若司法實務忽視此修法本意，率爾適用刑法第59條規定減刑，無異造成架空修法之結果，實非法治國應有之合理現象。

經參酌上訴人所犯販賣第二級毒品罪之犯案情節，衡諸比例原則，難認即使科以經依法減輕其刑後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，當無依刑法第59條酌予減輕其刑之必要等語。

經核原判決此項職權之裁量行使，並無違反比例原則情事，自不得任意指為違法。

㈡、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形，此為各別行為、分別處罰之當然法理。

倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；

或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。

原判決基此亦於理由三、㈤、⒊中敘明：上訴人係於109年9月21日犯附表一編號6之販賣大麻予謝沂澄犯行，距王超暉坦承與上訴人最後1次交易大麻之109年4月9日，有5個月之期間差距，上訴人此次交易之毒品來源是否為王超暉，已有可疑。

又觀諸卷附上訴人與買受人即證人謝沂澄間就此部分之通訊軟體LINE對話紀錄擷圖，可知上訴人係於109年9月15日23時38分起先向謝沂澄詢問是否有購買大麻之意願，經雙方討論標的及價格後，謝沂澄表示「那我先一罐」，上訴人遂要求謝沂澄幫其詢問「大頭」有無購買意願，謝沂澄詢問後回覆上訴人稱「大頭那邊先pass」，上訴人即再問「其他人呢？」、「我看看能不能湊10」，謝沂澄乃回「沒人了QQ」、「因為價格有點高」、「大家都pass」，其後上訴人於同年月22日20時48分向謝沂澄表示「我拿到了」、「你現在要嗎」，雙方進而約定在謝沂澄住處附近之屏東市民生路12之2號「全家超商民榮店」（下稱「全家民榮店」）外交易等聯繫過程。

則上訴人既先於109年9月15日向謝沂澄詢問購買大麻之意願並希望能有其他人可以湊數，顯然斯時其尚未取得可供販賣予謝沂澄之大麻，並由其於同月22日20時48分始向謝沂澄表示已取得大麻及約定見面交易。

堪認上訴人就附表一編號6部分販賣之大麻，係於109年9月15日23時38分後至同月22日20時48分間所取得，再對照證人王超暉坦承與上訴人交易大麻之時間（即108年5月31日至109年4月9日），顯不相合。

原審因而認定上訴人就附表一編號6部分犯行之毒品來源非為王超暉，故無上開條例第17條第1項減、免其刑規定適用之餘地等語。

經核俱與卷內證據資料相符，原判決並無違反經驗法則、論理法則，亦無判決理由不備之違誤。

㈢、接續犯乃行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。

如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。

本件依原判決事實欄一之㈠、㈡之認定，上訴人販賣及轉讓大麻予謝沂澄之時間，依序為108年8月9日、9月1日，地點分別為全家民榮店外及屏東市民生路339號「得恩堂眼鏡行」外，非但時間相距甚遠，且其行為及犯案地點均有異，自難謂上訴人所犯附表一編號1及2部分犯行屬接續犯，上訴意旨執此指摘原判決適用法則不當，自非合法上訴第三審之理由。

綜上，上訴意旨係就原判決已說明之事項及屬原審採證認事、量刑職權之適法行使，持憑己見，而為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

除原判決維持第一審關於定應執行刑部分外之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

貳、撤銷部分： 按刑法第50條規定：「（第1項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

（第2項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」

其主要立法目的，係為明確數罪併罰適用範圍，避免案件於判決確定後，不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪與得易科罰金或得易服社會勞動之罪合併，造成得易科罰金或得易服社會勞動之罪，無法單獨易科罰金或易服社會勞動，罪責失衡，不利於受刑人。

為使受刑人經深思熟慮後，選擇自認最適合的處遇，賦予其選擇權，以符合其實際受刑利益。

若受刑人依刑法第50條第2項，行使選擇權而請求檢察官聲請定應執行刑時，將喪失原得易刑處分之利益，對其憲法上所保障之人身自由影響甚鉅。

從而，本於聽審權保障之要求，應確保受刑人能獲取相關資訊，並在資訊充分之情形下，依其自由意志決定是否為該選擇權之行使。

在刑事審判的過程中，法院依無罪推定原則，不得預斷被告有罪；

就科刑事項，則應依刑事訴訟法第289條第2項規定，聽取告訴人等表示意見，並經檢察官、被告及辯護人辯論後，方得予以決定。

從而，在法院審理過程中，被告對於被訴數罪之事實是否全部成立犯罪，有無一部無罪之情形？如果有罪，所主張各項減刑事由是否為法院採納？法院經由科刑辯論並審酌刑法第57條各量刑因子後，各罪之宣告刑如何？皆無從知悉。

被告既未能充分獲取前開各資訊，縱於審判中表示欲依刑法第50條第2項規定，請求法院定應執行刑，當認保障不足，有害其選擇權之行使。

準此，刑法第50條第2項規定受刑人請求檢察官聲請定應執行刑之選擇權，係專屬受刑人於執行時始得行使之權利，於審判中尚不得行使。

倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法，為本院已統一之法律見解。

本件上訴人所犯附表一編號2之轉讓禁藥罪所處有期徒刑2月部分，依刑法第41條第3項規定，係得易服社會勞動之罪，其餘附表一編號1、3至6之販賣第二級毒品5罪刑部分，均為不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪，上開案件既仍在審判中，未進入檢察官執行程序，即不得定其執行刑。

第一審不察，誤將上訴人所犯上開6罪定應執行有期徒刑7年，原審未予糾正，竟維持第一審就此部分之定應執行刑判決，自有判決適用法則不當之違法，應由本院將原判決及第一審判決關於定應執行刑部分撤銷，以符法制。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 12 月 15 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 謝靜恒
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 111 年 12 月 19 日