最高法院刑事-TPSM,111,台上,4173,20221208,1

最高法院刑事判決
111年度台上字第4173號
上 訴 人 李智杰


上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年6月14日第二審判決（111年度上訴字第129、130號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第5792、5867號，追加起訴案號：同署109年度偵字第6080、8936號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人李智杰有原判決事實欄一、二所載之販賣第三級、第四級毒品之犯行，因而維持第一審適用行為時毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第3項、同條第6項、第3項，及修正後毒品條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定，論處上訴人共同犯販賣第三級毒品既遂（2罪）及未遂罪刑（分別想像競合犯行為時毒品條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪，及同條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪；

既遂部分各處有期徒刑7年2月，未遂部分處有期徒刑1年9月）及依法宣告沒收之判決，駁回上訴人關於此部分在第二審上訴（所犯妨害公務罪部分，上訴人提起第二審上訴後又撤回上訴，已告確定；

被訴販賣第三級、第四級毒品予許哲維部分，維持第一審諭知無罪判決，駁回檢察官關於此部分之第二審上訴後，亦已確定）。

從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：㈠莊陳家豪指認上訴人之程序有諸多瑕疵，原審就此未調查、說明，逕援為論罪之依據，有調查職責未盡及判決不備理由之違法。

亦即莊陳家豪雖指認上訴人係與其交易毒品之賣家，但卷內存在：莊陳家豪不認識上訴人、買賣雙方未正面對談之迅速接觸，以及交易後近2月始指認等侷限性情況。

且莊陳家豪於民國109年（以下所載日期、時間若未特別註記，均同）8月25日19時37分指認時所描述目擊之情境為：6月初及隔7天後，先後向上訴人購買2次；

記憶印象很清楚，非常明確。

但其卻於1小時後之警詢時改稱係於7月3日、4日購買毒品等語，足見記憶根本不清楚。

莊陳家豪於警詢時變更陳述之轉折為何？因其改口後之說詞合於相關通訊內容，實有出於警方引導、暗示、誤導之合理懷疑。

若莊陳家豪之指認可信，則販賣之時間應為6月間而非本件起訴之範圍，豈可張冠李戴「指認對象＝本件被告」？豈能一方面採信莊陳家豪之指認，另方面又無視其指述之事實與起訴事實不合。

㈡依莊陳家豪之第1次警詢筆錄，可知其係於該次警詢期間為上開指認。

原審未勘驗該次警詢之影音，亦未就指認之環境、如何可以排除誘導、暗示，以及供指認之照片是否適當等，訊問員警；

徒以一紙指認表，逕謂「莊陳家豪指認無疑」。

顯然未釐清事實即認指認為合法。

原判決就以上各情未置一詞，亦未就相關證據綜合判斷，自有調查未盡及理由不備之違法。

㈢透過勘驗卷內之「微信」對話語音檔（下稱語音對話或語音檔），可認莊陳家豪關於上訴人係使用「微信」與其交易毒品之指述，並非實在。

原審未依法勘驗並予評價，亦未交代語音檔對話之一方並非上訴人或尚有合理懷疑之理由，同有調查未盡及判決不備理由之違法。

亦即，語音檔與上訴人之聲音甚有差異，賣家應另有其人。

原審當庭播放語音檔，卻未載明「法官感官知覺辨識後認定情形」等勘驗結論；

針對勘驗足可辨認非上訴人聲音之結果，可以彈劾莊陳家豪陳述之真實性，何以不採，原審置而不論，違法甚明。

㈣原審不問指認之合法性，無視賣家另有其人之跡象，及莊陳家豪之指認及陳述係重疊性之證據，先組裝莊陳家豪之指認及陳述，認為上訴人為交易之賣方；

復謂上訴人既係交易之一方則語音檔是否出於上訴人即非重點。

顯未綜合卷內證據，為合理之判斷，而割裂觀察事證，違反論理法則。

㈤販賣未遂部分，有刑法第59條之適用。

蓋警方係以釣魚方式查獲本案。

然觀其經過，可知警方係依自己之計劃，掌控節奏，主導進度，並無因急迫而不能使用微型攝影機或行車記錄器情形；

上訴人並於獲案後即就此聲請調查。

詎檢察官及法官竟聽信警方之說法，認事發緊急、未及開啟。

足見本件並非「釣魚」辦案之常態，致上訴人不能使用有利於己之證據資料，顯有可憫，原審未斟酌適用，於法未合。

四、惟查：㈠原審認定上訴人與綽號「侯哥」之男子共同基於販賣第三級、第四級毒品以營利之犯意聯絡，由「侯哥」於通訊軟體「微信」上，以「優勝美地營業中」名義，發送販賣毒品之訊息，並事先將一定數量之毒品交付上訴人，由欲購買毒品者與上訴人聯繫，再由上訴人出面交易進而將交易所得交付「侯哥」；

其後，莊陳家豪接收上開訊息後，即以「微信」與上訴人聯絡，進而於7月3日、4日向上訴人購買內含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」，及第四級毒品「硝西泮」等成分之咖啡包等事實，係以上訴人雖否認販賣前述毒品予莊陳家豪，然其坦承「侯哥」於「微信」發送販賣毒品之訊息，並事先將一定數量之毒品交付上訴人，由欲購買毒品之人與上訴人聯繫，再由上訴人出面交易，並將交易所得交付「侯哥」，以及上訴人曾販賣毒品（咖啡包）9至10次等事實；

經審酌莊陳家豪之指述、指認犯罪嫌疑人紀錄表（下稱指認表）、語音對話，併同扣案之毒品及其鑑定書等證據資料後，認為莊陳家豪之指述可以採信。

並無僅以莊陳家豪之陳述或其指認作為認定事實唯一依據之情形。

又前述語音檔經送法務部調查局鑑定結果，雖無從辨別是否為上訴人（本院按：因可供比對之清晰字音數均不足40個，不符合聲紋鑑定條件，見111年度上訴字第129號卷第181頁），然對話雙方何以係莊陳家豪與上訴人，已經原判決詳予說明（見原判決第5至9頁）。

亦即前述語音檔係上訴人獲案後，警方從扣押、解鎖自上訴人使用之手機中所得，上訴人且坦承7月3日、4日均由其使用，而與莊陳家豪之陳述相符，並有對話截圖可以佐證。

核其論斷，並無上訴意旨所指理由不備或違反論理法則情形。

且上訴人坦承其於案發前交易成功多次，均使用扣案之手機聯繫；

並稱：已持有該手機1個月以上，並未將手機供他人使用（見109年度偵聲字第76號卷第12頁訊問筆錄、嘉義縣警察局水上分局嘉水警字第0000000000號卷第2、3頁警詢筆錄）。

足見原審之認定並非無據。

又原判決認上訴人於7月3、4日販賣毒品（咖啡包）予莊陳家豪，另於7月5日經警方以「釣魚」方式查獲上訴人販賣毒品（咖啡包）未遂，並扣得多量之毒品（如原判決附表參編號五至七）；

且上訴人坦承扣案之毒品（咖啡包）係7月2日以前「侯哥」所交付供販賣之用；

莊陳家豪指述其於7月3日、4日向上訴人購買之毒品，其外包裝、樣式，與扣案之毒品相同。

則原審經綜合卷內相關資料後認為莊陳家豪之指述可以採信，且已說明其理由，自無上訴意旨所指之違法情形。

㈡莊陳家豪於8月25日18時53分第1次接受警方詢問，並於同日之19時37分指認照片中之上訴人；

其後於同日20時39分接受警方第2次詢問。

且莊陳家豪於第1次警詢及指認時均指其分別於6月初晚間12時許在大雅路7-11蘭潭門市，及於7天後在嘉義市○區○○路之後庄麥當勞，各向上訴人購買毒品1次，並於指認表上「指認結果及信心程度」欄，勾選「目前記憶印象很清楚非常確信」。

但於第2次警詢時則改稱是在7月3日及4日在前述地點各向上訴人購買等語（以上見同上警察局卷第14頁以下筆錄及指認表），上訴人因而主張莊陳家豪之指認有遭警方引導、暗示、誤導之合理懷疑等語。

然莊陳家豪就其先後2次向上訴人購買毒品之地點，所述並無不同，所購買者同為毒品咖啡包；

且其係於6張彩色人頭照片中指認上訴人，並證稱：警詢時有指認對方兩個人（本院按：即上訴人以及與上訴人同車出面交易毒品之陳少銘；

後者已經原審維持第一審諭知無罪判決，駁回檢察官之第二審上訴而告確定），是筆錄做一半時拿一張紙上有6個人的照片，並未特別指出陳少銘的照片給我指認，警察未提及已鎖定特定人；

又稱：「（警察製作筆錄前，有無跟你提及李智杰、陳少銘這兩個人）警察給我看照片而已」（見109年度訴字第669號卷第314頁以下）；

且指認表及供指認照片上方均有：真正犯罪嫌疑人未必存在於本指認表內等字樣之記載。

已難認指認程序有上訴意旨所指之不當情形。

況上訴人於原審調查前述指認表時並未爭執指認程序有何瑕疵，亦未有相關調查之聲請（見原審相關筆錄、書狀），原審認此部分之事證無調查之必要，而未為無益之調查，即不能指為違法。

其次，原審已依上訴人之聲請勘驗語音檔並做成勘驗筆錄；

上訴人爭執其非對話之一方，原審亦依其聲請送法務部調查局鑑定聲紋（見111年度上訴字第129號卷第166、167頁筆錄）；

鑑定結果雖因前述原因而未能辨明（見同上卷第181頁法務部調查局函文），然原審已依上訴人辯護人之聲請再次播放（見同上卷第233頁審判筆錄），並於依憑卷內相關資料經綜合判斷後，敘明上訴人係對話一方之理由，自無上訴意旨所指調查職責未盡之違法。

㈢刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地；

且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，自不得執為提起第三審上訴之理由。

經查，關於上訴人販賣毒品未遂部分，原審維持第一審判處上訴人有期徒刑1年9月之判決，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴，雖未說明不適用刑法第59條規定之理由。

然上訴人與「侯哥」共同意圖營利，利用網路通訊軟體散布毒品販賣訊息助長毒品擴散，所販賣者復為兼含第三級毒品及第四級毒品之咖啡包，危害及影響非輕；

且上訴人獲案時除被查獲持有多量之毒品（咖啡包）及現金外，並有供販賣毒品所用之手機4支及相關之電子磅秤及分裝袋扣案，足見犯罪情節非輕；

經原審適用未遂及毒品條例第17條第2項規定，遞減其刑後，依客觀情狀，並無若量處最低度刑仍感過重而堪憫恕之情形。

原判決就此部分未適用刑法第59條規定，於法並無不合，亦無濫用裁量權限之違法情形，自不能指為違法。

五、綜上說明，上訴意旨指摘各節，或係就原審採證認事職權及證據證明力之判斷，依憑己意，重為爭執，或係就原審量刑裁量之適法職權行使，任意指摘，均難認係合法之上訴第三審理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 12 月 8 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 111 年 12 月 13 日