最高法院刑事-TPSM,111,台上,4385,20221109,1

最高法院刑事判決
111年度台上字第4385號
上 訴 人 晏巧康


選任辯護人 易帥君律師
賴嘉斌律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年6月30日第二審判決（111年度上訴字第933號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第23090、26053號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人晏巧康上訴意旨略以：

(一)其所有經扣案如原判決附表（下稱附表）一編號l、2及附表二編號1之乾燥大麻株及大麻活株(已乾燥)共4株，於遭警查扣時已呈完全乾燥之狀態，是否屬於第二級毒品大麻，抑或係供製成第二級毒品大麻之原物，仍有疑義。

原判決未審究該扣案物是否屬第二級毒品大麻，逕認係屬供其犯罪所用之物而依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，有應調查事項未予調查之違法。

(二)原判決漏未審酌其身體健康不適合入監執行，所栽種大麻數量極少且僅供己施用而未對外販售牟利等情況，亦未酌及 司法院釋字第790號解釋之意旨，遽認其無刑法第59條酌減其刑規定之適用，維持第一審所處之刑，相較其他案件顯有過苛，而有違反罪責相當、比例原則之違誤。

(三)原判決未審究民國109年1月15日修正公布（同年7月15日施行）前毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑無從具體考量行為人所應負責任之輕微，依刑法第74條第1項第1款為緩刑宣告，有責罰不相當之情，又過度限制人民身體自由之虞及修正施行後同條例第17條第3項雖規定，行為人因供自己施用而犯「運輸」毒品罪且情節輕微者，得減輕其刑，但未將製造毒品之行為列入，致供自己施用而犯製造毒品罪且情節輕微者，無法依該條項規定減輕其刑等情，亦未慮及司法院釋字第790號解釋意旨。

均有違憲疑義，且對本案裁判結果有直接影響，請求裁定停止訴訟程序，並聲請憲法法庭裁判。

三、惟查：原判決維持第一審論處上訴人製造第二級毒品罪刑及沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

四、按大麻之種子、幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品。

原判決事實認定上訴人栽種大麻植株，待其成株後即剪取大麻葉，以烤箱將大麻葉烘乾後放入乾燥大麻盒，或將大麻葉置於大麻儲存袋內使其自然乾燥，加工成為易於施用之狀態而製造成第二級毒品大麻。

是所製造之毒品大麻係由該大麻株剪下後經乾燥處理之大麻葉，仍種於盆栽內之大麻植株僅是尚未經加工成為毒品之大麻成品來源，乃於理由說明：扣案如附表一編號l、2及附表二編號1所示乾燥大麻株及大麻活株(已乾燥)共4株，雖驗出含有大麻成分，惟依卷內扣案物照片可知，該等植株為警查扣時仍在盆栽內，尚未經加工，該等扣案物並非第二級毒品大麻，僅屬供上訴人犯罪所用之物，不問是否屬於被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

並無不合。

五、刑之量定，乃法律賦予法院裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

又刑法第59條酌量減輕其刑，亦屬法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

原判決敘明第一審以上訴人之責任為基礎，依毒品危害防制條例第7條第2項規定減輕其刑後，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其製造大麻之數量非鉅、生活狀況及犯後態度等一切情狀），認第一審之量刑無濫用量刑職權之情事，因予維持；

上訴人所犯製造第二級毒品，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，可量處之法定最低度刑為有期徒刑3年6月，審酌其之犯行所生之危害非輕，其於犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，不符刑法第59條酌減其刑規定之旨。

依上開說明、於法並無不合。

又其他案件之量刑如何及是否宣告緩刑，事涉不同案件之量刑及裁量標準，且與各該行為人之犯罪目的、手段、態樣、法益侵害等量刑因素各異，自無從比附援引，作為本件量刑是否適當之判斷依據。

至司法院釋字第790號解釋之案例事實，與上訴人所犯製造第二級毒品罪，並無關聯，亦無從比附援引。

上訴意旨執原判決未適用刑法第59條規定、援引司法院釋字第790號解釋意旨減輕其刑而為指摘，並非適法上訴第三審之上訴理由。

六、憲法訴訟法第55條規定：各法院就其審理之案件，對裁判上所應適用之法律位階法規範，依其合理確信，認有牴觸憲法，且於該案件之裁判結果有直接影響者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決。

上訴意旨雖主張毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第3項規定，均牴觸憲法，請求本院向憲法法庭聲請法規範憲法審查等語。

惟查：立法者對於製造第二級毒品之行為人，所設毒品危害防制條例第4條第2項之處罰規定，並未逾越立法形成自由之範圍，客觀上無形成合理確信認有牴觸憲法之情形，至同條例第17條第3項並非本件裁判上所應適用之法律，均不具備由本院聲請憲法審查之要件。

附此說明。

七、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，對原審量刑適法職權行使及原判決已說明之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

又本院為法律審，本件既從程序上駁回上訴人之上訴，其請求本院依刑法第59條酌減其刑及宣告緩刑，自無從審酌。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 11 月 9 日
刑事第六庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 鄧 振 球
法 官 楊 智 勝
法 官 邱 忠 義
法 官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 11 月 14 日