最高法院刑事-TPSM,111,台上,4831,20221208,1

最高法院刑事判決
111年度台上字第4831號
上 訴 人 王兆聖(原名王渝剴)




劉羽軒



上列一人之
選任辯護人 葉慶媛律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年7月12日第二審判決（111年度上訴字第848號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵續字第67號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人王兆聖(原名王渝剴)有如其犯罪事實欄一之㈠所載與姓名不詳之成年男子（下稱甲男）共同販賣第二級毒品大麻8包(淨重共773.95公克)未遂之犯行，及上訴人劉羽軒有如其犯罪事實欄一之㈡所載與王兆聖共同持有純質淨重20公克以上第二級毒品大麻8包(淨重共773.95公克)之犯行，因而維持第一審論王兆聖以共同犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑4年6月，並諭知扣案大麻8包沒收銷燬及如其附表所示物品均沒收之判決，而駁回王兆聖在第二審之上訴。

另撤銷第一審關於劉羽軒之科刑判決，改判仍論劉羽軒以共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，處有期徒刑10月，已詳述其所憑證據及認定之理由。

對於王兆聖否認犯罪及所持辯解何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人等上訴意旨：

㈠、王兆聖上訴意旨略以：①本件警方並未提出製作伊警詢筆錄過程之錄音檔案，已難證明警方於詢問時有依規定全程錄音，且參酌伊於民國107年4月11日第一次警詢時已表明拒絕夜間詢問，警方竟違反禁止夜間詢問規定，仍有於當日夜間詢問伊本件扣案大麻係何人所有之情形，則本件警方詢問過程既有上開未依規定之違法情事，可見伊於警詢時之陳述內容受警方誘導下所為之可能性極高，故本件伊之警詢筆錄，應不具有證據能力。

原判決未審酌上情，仍採用上開不具有證據能力之警詢筆錄內容，作為認定伊本件犯罪之證據，顯有不當。

②證人劉羽軒及林昀聲於警詢、偵查中及法院審理時所為之陳述內容，既有前後不一致之情形，原判決未採信其等於法院審理時經具結後所為較具憑信性之有利於伊之證詞，反而採納其等在警詢時所為不利於伊之陳述作為證據，亦有未洽。

③縱令伊之警詢筆錄具有證據能力，然伊於警詢時亦僅提及有協助分裝大麻及將大麻攜至頂好超市欲交給林昀聲之友人，而短暫持有扣案大麻之事實而已，而伊上開所為均與販毒行為無關，倘若伊有參與本件交易金額高達新臺幣(下同)100萬元之毒品交易，理當係在縝密計畫安排下而為，豈有利用與女友劉羽軒出遊之際而為此鉅額毒品交易之理？原判決未查明有無其他補強證據，僅憑伊短暫持有扣案大麻及證人林昀聲所為曾聽聞伊提及該批毒品可賣到100萬元之證詞，遽認伊有本件被訴共同販賣大麻未遂之犯行，同有違誤云云。

㈡、劉羽軒上訴意旨略以：本件案發當天伊並不確定伊依男友王兆聖指示所提取之紙袋內置放之物品即為大麻，僅係因王兆聖有施用大麻之行為而猜想該袋內物品有可能係大麻而已，此有證人王兆聖之證詞可參，可見伊並非基於直接故意，而係基於間接故意而持有扣案大麻8包。

原判決未審酌上開有利於伊之事證，遽認伊係基於直接故意而與王兆聖共同持有扣案大麻，足以影響伊之量刑，殊有不當。

又伊在本案之前並無犯罪前科紀錄，且於本件案發當時尚未滿20歲，故伊本件犯罪情狀應有堪予憫恕之處，況伊目前已再度就學，亦無入監服刑之必要。

原判決未依刑法第59條規定酌減其刑及對伊宣告緩刑，亦有未洽云云。

三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由，所量之刑復未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則或有裁量權濫用之情形者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

㈠、本件原判決審酌王兆聖之偵訊筆錄，均係在其選任辯護人陪同下接受檢察官訊問時所為之陳述，且其於檢察官初訊時，並未主張有遭警方以不正方式詢問之情形，而其對檢察官以一問一答方式進行初訊時所為之陳述，亦與其警詢筆錄內容大致相符，再參酌王兆聖在第三次接受檢察官訊問時，亦僅辯稱其先前警詢筆錄所載陳述之內容均係其自行編撰云云，並未提及有遭警方以強暴、脅迫、詐欺或利誘等不正方法對其詢問之情形，而王兆聖於偵查中在其選任辯護人陪同下所製作之偵訊筆錄，亦未有因精神狀態受壓迫延續而影響其依自由意志陳述，或有在檢察官以不正方式訊問下所為之情形，因認王兆聖之警詢筆錄及偵訊筆錄，均係出於其自由意志所為之陳述，縱令警方嗣後因不明原因未能提出王兆聖警詢筆錄之錄音光碟而在程序上略有瑕疵，然考量警方上開取證瑕疵之客觀情節及對王兆聖權益侵害程度，依刑事訴訟法第158條之4規定權衡人權保障與公共利益之均衡維護，尚難僅以卷內無警詢筆錄錄音光碟可供勘驗，遽謂王兆聖前揭警詢及偵訊筆錄均不具有證據能力，因認尚非不得採用上開警詢及偵訊筆錄，作為認定王兆聖本件犯罪之證據，已於理由內論述說明綦詳（見原判決第2至5頁)。

王兆聖上訴意旨①置原判決上開論斷說明於不顧，仍以本件卷內並無警詢筆錄錄音光碟，而主張其於警詢及偵查中所為之陳述均不具有證據能力，據以指摘原判決採證不當，依上開說明，要非適法之第三審上訴理由。

又原判決並未採用王兆聖於107年4月11日之首次警詢筆錄內容，作為其本件犯罪之證據，王兆聖執此指摘原判決採證不當，顯有誤會，亦非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。

㈡、原判決依憑王兆聖所為不利於己之部分陳述，及證人劉羽軒、林昀聲所為不利於王兆聖之陳述，以及卷附法務部調查局濫用藥物實驗室函附鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書，及扣案大麻8包、原判決附表所示用以分裝大麻之物品等相關證據資料，綜合調查證據所得及全案辯論意旨，並審酌王兆聖不僅供承其於案發當天有前往臺北市○○路000巷0號3樓，先在該址房間以真空包裝機將大麻分裝成8包，再前往頂好超市等候將該8包大麻交付甲男來電所指示之人等情，並坦承案發當天其有駕駛自用小客車搭載其女友劉羽軒前往臺北市○○路000巷0號3樓，並將所攜帶之大麻8包先放置在其停放臺北市○○路000號統一超商門口前之車內，再徒步至頂好超市而在該處等候甲男電話通知時，因見警方盤查，乃轉往他處躲避，並以電話聯絡其在車內等候之女友劉羽軒將該車內大麻帶下車，且於劉羽軒依其指示改搭計程車至臺北市ＯＯ路000巷00號處接載其時而遭警方查獲等事實，以及證人林昀聲亦證稱：伊聽聞王兆聖提及該批扣案大麻可賣到100萬元等語，因認王兆聖不僅已知悉扣案大麻之售價，並參與分裝及攜帶扣案大麻前往指定地點交付毒品之行為無訛，再參酌扣案大麻係經王兆聖以每包100公克左右分成8包，再以真空包裝機密封之分裝情形，倘若王兆聖係單純依甲男指示將大麻交付他人，自應將甲男所交付之大麻直接交予他人，始合情理，豈有先將所取得之大麻平分成8包並密封包裝，再前往指定地點等候甲男指示交付他人之理？又倘若其僅係以真空包裝機密封保存他人所贈與之大麻，豈有將上開大麻攜帶前往指定之頂好超市，並等候甲男通知將其所分裝之8包大麻交付指定對象之理？因而論斷王兆聖與甲男已覓得販賣毒品之特定對象（即購毒之買家），始推由王兆聖分裝毒品並前往頂好超市交貨，據以認定王兆聖確有本件被訴與甲男共同販賣大麻未遂之犯行，已詳述其所憑證據及認定之理由。

對於王兆聖雖辯稱：本件扣案大麻係其友人「Jacky(或Jackie)」無償交付供其施用一節，亦說明：依王兆聖自稱其平日與「Jacky」並無往來，目前亦無聯絡方式，並表示其曾以4,000元向「Jacky」購買大麻3公克，則本件扣案大麻淨重共773.95公克，其市價已高達100萬元，衡情「Jacky」應無平白贈與上開鉅量大麻予與其並無特殊交情之王兆聖之可能。

另對於證人林昀聲事後翻異前供而改為有利於王兆聖之詞，何以分別係卸責及迴護之詞而均不足以採信，亦依據卷內資料詳加指駁及說明（見原判決第12至15頁），核其所為之論斷，尚無違反經驗及論理法則之情形，並有卷內證據資料可資覆按，且屬原審採證認事職權之適法行使，自不得任意指為違法。

王兆聖上訴意旨②、③所云，無非徒憑己見，就原判決適法論斷說明之事項，任意加以指摘，依上開說明，同非適法之第三審上訴理由。

㈢、另關於劉羽軒部分，原判決依憑劉羽軒於原審審理時之自白，暨證人林昀聲、王兆聖所為不利於劉羽軒之指證，以及卷附法務部調查局濫用藥物實驗室函附鑑定書，及扣案大麻8包(淨重共773.95公克)等相關證據資料，認為劉羽軒上開任意性自白與事實相符，堪予採信，而據以認定劉羽軒確有本件被訴共同持有淨重773.95公克大麻之犯行，已詳述其所憑證據及認定之理由；

另就量刑部分，亦論述說明其如何以劉羽軒之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列事項及相關情狀，而量處劉羽軒有期徒刑10月，且敘明其考量劉羽軒本件犯罪情狀（明知故犯，且所犯危害社會情節非輕），認劉羽軒縱令事後坦承犯行，仍有入監執行徒刑之必要，並無暫不執行為適當而諭知緩刑之理由甚詳。

核其就劉羽軒部分之採證認事，尚與經驗及論理法則無違。

而其對於劉羽軒本件持有大麻數量龐大，危害社會非輕，尚難認其本件犯罪有特殊之原因、背景或環璄，以致於在客觀上有足以引起一般同情之情形，原判決因而未適用刑法第59條規定酌減其刑，難謂於法未洽。

況且是否適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，本屬法院自由裁量之職權，縱原判決未依該規定酌減其刑，亦無違法可言。

又原判決對於劉羽軒之科刑，並未逾越法定刑範圍及法律賦予事實審法院得自由裁量之界限，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則，或有裁量權濫用之情形，同不得任意指為違法。

劉羽軒前揭上訴意旨所云，無非置原判決上開明確論斷說明於不顧，任意指摘原判決量刑不當，並對其主觀上究係基於直接故意或間接故意而持有本件扣案大麻之單純事實，漫事爭辯，依上開說明，亦非合法之第三審上訴理由。

㈣、綜上，本件上訴人等上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；

揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 12 月 8 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林英志
法 官 蔡憲德
法 官 何信慶
法 官 林靜芬
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 111 年 12 月 8 日