最高法院刑事-TPSM,111,台上,4854,20221208,1

最高法院刑事判決
111年度台上字第4854號
上 訴 人 林弘修


選任辯護人 宋重和律師
翁敬翔律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年6月29日第二審判決（111年度上訴字第414號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第6317、8823、9855號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人林弘修有如原判決犯罪事實欄及其附表（下稱附表）編號1至4所載販賣第一級毒品海洛因共計4次之犯行。

因而維持第一審關於論處上訴人販賣第一級毒品合計4罪刑，並合併定應執行之有期徒刑，暨諭知相關沒收、追徵部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。

三、上訴意旨略稱：㈠附表編號1所示犯行：證人即所謂購買海洛因之古汶琪，可能為適用毒品危害防制條例第17條第1項之減免其刑規定，而不實指證上訴人為其海洛因來源。

而警方依據古汶琪之供述，對上訴人執行通訊監察長達2個月結果，僅有古汶琪與上訴人聯繫，並無發現與販賣海洛因相關事證。

又原判決既認定古汶琪係於民國109年1月30日，向上訴人購買海洛因等情，依古汶琪於原審審理時證稱：我平均2、3天會找上訴人購買毒品等語，則古汶琪於上開購得海洛因之翌日即同年月31日，理應不會再找上訴人。

然古汶琪於109年1月31日有前來上訴人住處，可見上訴人並未於109年1月30日販賣海洛因給古汶琪。

原判決單憑古汶琪欠缺佐證而不利於上訴人之證述，不採古汶琪所為對上訴人有利之證詞，逕認上訴人有附表編號1所示販賣海洛因犯行，其採證認事違反證據法則，並有理由不備之違法。

㈡附表編號2、3、4所示犯行：⒈第一審係以「遠距訊問」方式交互詰問證人洪鎮良，並非以「面對面」方式所為。

上訴人於原審聲請再行傳喚洪鎮良到庭調查，應有調查之必要。

原審未依聲請調查，逕採洪鎮良於第一審審理時之證詞，而為不利於上訴人之認定，違反司法院釋字第582號解釋意旨，並有調查職責未盡及未依法定程序調查證據之違法。

⒉古汶琪於原審審理時證稱；

我購買毒品之資金，來自於我丈夫林德建；

於偵訊中指稱：上訴人透過林德建傳話，要求我不要指認上訴人販賣海洛因各等語，均遭證人林德建於原審審理時否認其事，可見古汶琪所言不實。

原判決未說明不採林德建所證上情之理由，逕採古汶琪所為對上訴人不利之證述，有理由不備之違誤。

⒊依古汶琪及洪鎮良所證情節，其等向上訴人購買海洛因之價格，前者為1公克新臺幣（下同）10,000元，後者為1公克7,500元。

古汶琪明知其向上訴人購買海洛因之價格，較洪鎮良為高，猶向上訴人購買，顯違常情。

原判決予以採信，其採證認事違背經驗法則。

⒋古汶琪於原審審理時證稱：我在新竹縣頭前溪橋附近沙洲上，與上訴人碰面，其中1次有他人在場等語。

而證人即在場之黃君茂於偵訊時、徐國恩於原審審理時均一致證稱：於109年2月間，其看見上訴人與一對男女在沙洲發生衝突等語，可見上訴人與古汶琪見面發生爭執，雙方顯無交易海洛因之可能。

原判決未說明不採黃君茂、徐國恩所為有利於上訴人證述之理由，遽為不利於上訴人之認定，有理由不備之違法。

四、經查： ㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。

原判決係依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以古汶琪、洪鎮良之證詞，並參酌卷附通訊監察錄音譯文、第一審勘驗筆錄、通聯調閱查詢單、基地台位置等證據資料，而為前揭事實認定。

並對上訴人否認販賣海洛因給古汶琪、洪鎮良所辯各節，如何不能採信，詳予指駁。

且進一步說明：附表編號1所示犯行，上訴人之女婿黃建偉以行動電話聯絡上訴人陳稱：有位古小姐來家裡找你；

上訴人答以：你叫她到河邊來，她就知道了各等語，可以佐證古汶琪關於其向上訴人購買海洛因之證述，係屬實在。

附表編號2、3、4所示犯行，古汶琪及洪鎮良就其等如何向上訴人購買海洛因之證詞，關於購買時間、地點、次數、涉水過沙洲向上訴人購買海洛因等節，互核相符，可以採信。

至於徐國恩、黃君茂雖證稱：曾見上訴人與人發生爭執等語，惟關於具體之人數、時間及爭執內容，尚嫌空泛；

另林德建證述：古汶琪有說要找毒品，她曾在牛排店上班，後續不清楚。

我不記得透過他人要求古汶琪不要指證上訴人等語，亦屬空泛，復無相關佐證，均不足採為有利於上訴人認定之依據等旨。

原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。

此部分上訴意旨指摘：原判決採證認事違法云云，係置原判決明白論敘於不顧，單純再為犯罪事實有無之爭論，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

㈡所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之；

若所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查其他證據，自欠缺調查之必要性，事實審法院未依職權或聲請贅為調查，難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

又刑事訴訟法第196條規定，證人如經法官合法訊問，且於訊問時，給予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問必要者，不得再行傳喚。

本件第一審已於110年11月9日審理期日，提解洪鎮良到庭，以及就古汶琪以視訊方式，分別進行交互詰問，有報到單、審判筆錄之記載可稽。

又上訴人於原審審理時，雖一度具狀聲請再行傳喚洪鎮良，並表明待證事實：釐清上訴人有無販賣海洛因給洪鎮良等情，與第一審傳喚洪鎮良調查之待證事實相同。

且原審審判長於審理時詢問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人均陳稱：「無」（見原審卷第298頁），並未堅持再行聲請傳喚洪鎮良調查。

原審因認事證明確，未依聲請贅為無益之調查，依上開說明，尚無違法可指。

此部分上訴意旨指摘：洪鎮良於第一審係以「遠距訊問」方式進行交互詰問，原審未依聲請再行傳喚，進行「面對面」交互詰問，有調查職責未盡之違法云云，顯與卷內訴訟資料不合，洵非適法之第三審上訴理由。

五、綜上，上訴意旨核係對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，以及原判決已經說明之事項，任意指摘為違法，或以自己之說詞，再為犯罪事實有無之爭辯，或非依據卷證資料而為指摘違法，皆非適法之第三審上訴理由，本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 12 月 8 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 黃秀琴
中 華 民 國 111 年 12 月 13 日