最高法院刑事-TPSM,111,台上,5022,20221228,1

最高法院刑事判決
111年度台上字第5022號
上 訴 人 陳盈吉


（現另案在法務部矯正署臺南看守所羈押）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年9月6日第二審判決（110年度上訴字第1073號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第20013號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人陳盈吉如原判決事實欄所載非法持有槍、彈犯行明確，因而維持第一審所為，依想像競合犯，從重論處上訴人犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍2罪罪刑及依法諭知沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

上訴人不服，提起第三審上訴。

三、惟查：㈠證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指違法，而資為上訴第三審的適法理由。

原判決業已敘明，上訴人雖於原審供稱本案其所持有而為警查獲之非制式手槍2支及制式、非制式子彈（下稱本案槍、彈）均係友人李榮琳所交付質押，用以抵償李榮琳對上訴人之債務云云，然證人李榮琳已於原審堅詞否認上情，證稱並未將本案槍、彈交付上訴人或用以抵債，亦不認識上訴人所稱在場目睹之證人周俊利。

周俊利雖於原審證稱上訴人曾駕車搭載其前往臺南佳里某路旁，有看到上訴人拿新臺幣（下同）1萬元給李榮琳，李榮琳則交付一個袋子給上訴人，其看到裡面有槍等語，然周俊利不僅證稱與李榮琳不熟識，無法確認其所見交付槍枝給上訴人之人是否即為在庭之李榮琳，就其所述見聞交付槍枝之確切日期與時間，及李榮琳交予上訴人收受者是否即為本案扣案槍枝等重要情節，亦均無法予以肯定或確認；

對於其所證即上訴人係支付1萬元向李榮琳取得槍枝等語，何以與上訴人所供李榮琳係將槍枝質押抵債等情不符，更全然無法解釋與回答。

是以周俊利證稱其見到李榮琳交付槍枝給上訴人云云，顯難憑採，上訴人主張本案槍、彈來源為李榮琳一節，無從認定為真實。

又上訴人雖於警詢時指述本案槍、彈來源係李榮琳與綽號「小強」之男子，惟其中綽號「小強」男子並無其他資訊可資追查，李榮琳部分經警方依其陳述前往查緝，僅扣得毒品相關違禁物，並未查獲槍砲不法事證等情，有臺南市政府警察局、臺灣臺南地方檢察署函文等資料可參，足徵並未因而查獲本案槍、彈之來源，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑之要件不符，無從予以減刑等旨。

以上各情，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之綜合判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則；

原判決未適用前述槍砲彈藥刀械管制條例規定對上訴人減免其刑，亦無不合。

上訴意旨以李榮琳之供述不一，周俊利所述較為可採，上訴人已供述本案槍、彈之來源為李榮琳，原判決未予採信，亦未依前開條例規定減刑，指摘原判決違法及不當云云，經核係徒憑其主觀、片面之說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。

㈡非法持有手槍、子彈罪為繼續犯，於行為人終止持有行為之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，因其繼續行為終止在新法施行以後，即應適用新法，尚無行為後法律變更可言。

本件依原判決認定之事實，上訴人開始持有本件扣案非制式手槍之時間，分別係「民國108年7月至同年12月間某日」，及「109年3月至同年4月間某日」，迄109年10月27日始為警一併查獲，而槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之規定，係於109年6月10日修正公布、同年月12日生效施行，上訴人違法持有手槍之行為，因遭警查獲而終止，係在上開條例修正、施行後，即應適用修正後規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題。

原判決因此逕適用修正後之規定，依上開說明，其適用法律並無違誤。

上訴意旨以上訴人持有手槍之時間為修法前，且持有手槍屬狀態犯，依刑法第2條，應適用修正前較有利之規定，指摘原判決未予比較適用新、舊法，有適用法律錯誤之違法云云，容有誤會，要非適法之第三審上訴理由。

又原判決已說明其認定上訴人係於不同時、地，收受不同友人所交付之槍、彈，故所犯兩個非法持有非制式手槍（同時非法持有子彈部分，各依想像競合規定，從非法持有手槍之重罪論處）之行為，犯意各別，行為有異，應予分論併罰，上訴人主張其兩個非法持有手槍之行為係基於接續犯意而為，應成立接續犯云云，並非可採等旨，上訴意旨仍謂上訴人係同一時間被查獲，應屬一行為觸犯數罪名，應從一重罪論處云云，同非適法之上訴第三審理由。

㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，屬於法院裁判時得依職權自由裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得以原判決未適用上開規定減刑，即指為違背法令。

原判決對上訴人所為適用刑法第59條規定酌減其刑之請求，已於理由內以刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；

審酌上訴人本件持有之具殺傷力手槍2支及子彈達30餘顆，對於他人之生命、身體造成嚴重威脅，危害社會治安甚鉅，其犯罪情節並非輕微，通盤考量上訴人之犯罪情節及環境，客觀上亦無任何引起一般人同情之情狀，難認有何可資憫恕，或情輕法重，科以本件所犯之罪最低刑度猶嫌過重之情事，而無該條減輕其刑規定適用之餘地等語詳為說明，難認原判決此部分之裁量有何違法可言。

上訴意旨以上訴人已供出槍枝來源，原判決卻科處與未經供述槍枝來源之一般被告相同之刑，應有情輕法重之情，指摘原判決未適用刑法第59條規定酌予減輕，係屬違法云云，亦非適法之上訴第三審理由甚明。

㈣其餘上訴意旨所指各節，亦非確實依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形。

四、綜上所述，本件上訴人之上訴意旨，無非係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，要難謂為適法之第三審上訴理由。

是本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 12 月 28 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡彩貞
法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 林庚棟
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 112 年 1 月 9 日