最高法院刑事-TPSM,111,台上,512,20220217,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第512號
上 訴 人 高培倫


上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年8月11日第二審判決（110 年度上訴字第155號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第25962號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於原判決附表一編號1至8所示引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號共8罪部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人高培倫明知如其附表一「被害人欄」所示Ａ女等8 位被害人於案發當時均為未滿18歲之少女，仍有如其事實欄二即其附表一編號1至8所示分別引誘原無拍攝猥褻照片或影片意願之Ａ女等8 位被害人，使其等自行拍攝祼露個人身體隱私部位之猥褻照片及影片後，再傳送上訴人觀覽共8 次之犯行，因而撤銷第一審判決關於如其附表二編號2 所示論處上訴人罪刑部分，改判仍論上訴人以引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，於依刑法第59條規定酌減其刑後，處有期徒刑1年9月，並維持第一審就上訴人此罪刑諭知相關沒收部分之判決。

另就上訴人所為如其附表一編號1、3至8所示7次犯行部分，仍維持第一審論上訴人以引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號共7 罪，並就其中如其附表二編號3、4、6至8所示共5 罪部分，依刑法第59條規定酌減其刑，再就其所犯上開7 罪，分別處如其附表二「原審主文」欄所示之刑，並諭知相關之沒收，而駁回上訴人在第二審對於此7罪部分之上訴，復就其所犯上開8罪所處徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑3年4月，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢時、偵查中及第一、二審均坦承本件全部犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解）。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：伊為本件犯行時確實不知伊所為業已觸法，應有刑法第16條但書關於減輕其刑規定之適用，原審就伊本件所犯各罪未依上開規定減輕其刑，顯有不當。

又伊與原判決附表一編號2至4、6至8所示被害人等均達成民事賠償和解，並已依約按期給付賠償金。

至伊雖尚未與同上附表編號1及5所示被害人Ａ女與Ｅ女及其等家屬成立民事賠償和解，然此係因其等始終未出庭，使伊無機會與其等洽商民事賠償和解事宜所致，並非伊無意願與其等進行和解。

又伊於犯後已坦承犯行，知所悔悟，雖無法讓時光倒流至事發之前，但仍願意盡力賠償以彌補被害人等及其等家屬所受損害。

原審未審酌上情，僅以伊尚未與Ａ女及Ｅ女等人達成民事賠償和解，即認並無從輕量刑之餘地，仍維持第一審就此2 罪分別量處有期徒刑3年2月及3年1月之重刑，亦有未洽。

又原判決並未斟酌倘若令伊入監服刑，伊勢必無法繼續工作而將中斷向已達成和解之被害人等分期支付之賠償金，對被害人等亦非有利等情形，而疏未對伊諭知緩刑，同有違誤云云。

三、惟刑罰之裁量，屬事實審法院之職權，倘其所量之刑並未逾越法律規定範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則或有裁量權濫用之情形者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

又刑法上所謂違法性認識，係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之可罰性或相關之處罰規定為必要，祇須行為人概括知悉其行為違反法律規範，即應認其具有違法性認識。

而刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任」，係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信，亦即非含有惡性且依一般社會通念皆信為正當者，始足當之；

又同條但書規定：按其情節，得減輕其刑，其既稱「得減輕其刑」，則是否減輕其刑，自屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。

原判決已敘明：上訴人於案發當時業已成年，依其自陳高職畢業之教育及智識程度與其在社會工作之生活經驗，當知一般社會通念及法律規範係禁止引誘使少年拍攝猥褻照片，竟基於滿足個人私慾而為本件犯行，自難認其行為並未含有惡性且依一般社會通念皆信為正當。

再考量其本件犯罪情節，明顯侵害被害少年之性隱私權（已危害其等身心健全發展），尚難認上訴人主觀上仍不知引誘使少年拍攝猥褻照片及影片等行為係我國法律所禁止，而具有免除刑事責任之事由或有減輕其刑之餘地等旨綦詳（見原判決第3 頁第23行至第4頁第2行），核其此部分所為之論斷，於法尚無不合。

又對於上訴人所犯如其附表一編號1至8所示引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號共8罪，其中同上附表編號2至4及6至8等6罪，何以均依刑法第59條規定酌減其刑，另就同上附表編號1及5所示2 罪對被害人等所生危害非微，且迄今仍未與其等達成民事賠償和解（Ａ女及Ｅ女於第一審審理時已在公務電話內向法院表明其等並無與上訴人和解之意願），對於此2 罪部分何以均無情輕法重犯情可憫之情形，而不能依刑法第59條規定酌量減輕其刑，暨此2 罪所處徒刑分別為有期徒刑3年2月及有期徒刑3年1 月，且所犯上開8罪所處徒刑合併定其應執行之刑則為有期徒刑3年4月，亦與刑法第74條第1項所規定宣告緩刑之基本要件不符，因而就其所犯上開2罪均未依刑法第59條規定酌減其刑，亦未就其所犯各罪一併諭知緩刑，均在理由內論述說明綦詳（見原判決第12頁），核其此部分所為之裁量論斷，尚無違法、不當，或有明顯濫用裁量權限之情形。

況是否諭知緩刑，本屬法院自由裁量之職權，縱未諭知緩刑，亦無違法可言。

上訴人上訴意旨泛謂原審未依刑法第16條但書及第59條規定酌減其刑，暨未一併諭知緩刑為不當云云，而據以指摘原判決違誤，依上開說明，均非合法之第三審上訴理由。

是本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審量刑職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其對於原判決關於引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號共8 罪部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

貳、關於原判決事實欄一所示販賣少年為猥褻行為之電子訊號部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

本件上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服原判決而向本院提起第三審上訴，惟原判決關於販賣少年為猥褻行為之電子訊號部分，係撤銷第一審對此部分依法規競合關係擇重論以散布少年為猥褻行為之電子訊號罪之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人以犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項販賣少年為猥褻行為之電子訊號罪刑，此部分核屬刑事訴訟法第37 6條第1項第1款所列之案件，且經第一審及第二審均為有罪之論斷。

依上開說明，自不得上訴於第三審法院，上訴人就原判決關於此部分猶一併提起上訴，其就此部分之上訴亦為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志
法 官 周 盈 文
法 官 蔡 憲 德
法 官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 21 日