最高法院刑事-TPSM,111,台上,5144,20221222,1

最高法院刑事判決
111年度台上字第5144號
上 訴 人 張祐豪



選任辯護人 唐樺岳律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年8月26日第二審判決（111年度上訴字第909號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第28296號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。

如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395條前段予以駁回。

本件原審審理結果，認定上訴人張祐豪有原判決犯罪事實欄(下稱事實欄)所載之犯行，事證明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪刑，並諭知相關之沒收。

已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：

(一)上訴人與被害人蔡承志素昧平生，並無深仇大恨，因上訴人與少年洪○○(真實姓名詳卷)間之商品買賣糾紛，而於案發時遭不詳姓名年籍之人毆打，並在眾人圍堵下，出於自衛本能之肢體反應，而在混亂中持扣案之西瓜刀砍傷被害人。

此情有衛生福利部南投醫院（下稱南投醫院）之診斷證明書、病歷等資料，記載上訴人受有頭皮、頭部鈍傷、腦震盪、右側手肘擦傷、右側肱骨下端非移位閉鎖骨折等傷害可稽。

上訴人揮刀所為係出於自保之防衛動作，高舉西瓜刀揮砍之舉，也祇是為恫嚇在場之人，並非基於殺人之不確定故意。

此由上訴人發現被害人受傷後，即請求在場之女友王薪媚打電話叫救護車，可見一斑。

原判決未詳細勾稽卷內證據資料，遽認上訴人係基於殺人之不確定故意，持刀揮砍被害人，有調查職責未盡及理由不備或理由矛盾之違法。

(二)依證人即上訴人○○王薪媚之第一審證述：案發時上訴人遭10幾、20個男生包圍，在場之人把車門擋住不讓上訴人關上等語，可知上訴人持西瓜刀揮砍時，上訴人及車上之王薪媚仍面臨不詳姓名年籍之人妨害自由之現在不法侵害。

原判決未勾稽案發現場之環境、情況，竟執上訴人本可採取「坐入車內關門防備」、「與王薪媚一同鎖車門進而隔離他人或趁隙報警之可能」等消極防衛作為，而無實行反擊予以排除侵害之必要性，遽認上訴人所為不符合正當防衛要件，同有調查職責未盡及理由不備或理由矛盾之違法。

三、惟查：

(一)證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由的餘地。

法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。

殺人與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。

殺人行徑之有無，端視其犯意與行為而論，與被害人所受傷害結果或行兇後有無施救之心，亦無必然關係。

又刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。

因之正當防衛，必以基於防衛之意思，對於現在不法侵害所為之防衛行為，始足成立，倘非出於防衛之意思，則與正當防衛之情形有別。

所謂不法之侵害，係指對於自己或他人之權利施加實害或危險之行為；

所稱權利，則係指刑法及其特別法保護之法益。

所稱現在，乃有別於過去與將來，係指不法侵害已經開始而尚未結束而言。

依其情節，並可含括迫在眉睫之不法侵害即將直接發生之情形。

過去與現在，係以侵害行為已否終了為準；

將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷。

若侵害已成過去，或祇是預料有侵害而尚屬未來，則其加害行為，均無由成立正當防衛。

1.本件原判決認定上訴人確有事實欄所載之殺人未遂犯行，主要係依憑：上訴人之部分供述、證人即被害人、證人即在場人何惠君於偵查之證述、證人即在場人洪○○於警詢及原審之證述、證人即在場人徐柏翔於警詢之證述、證人即在場人丁友智、林盈全於偵查及原審之證述、證人王薪媚於偵查及第一審之證述、相關證人(何惠君、丁友智、徐柏翔、洪○○、林盈全)指認犯罪嫌疑人紀錄表、被害人之童綜合醫療社團法人童綜合醫院診斷證明書及門診醫囑單、出院病歷摘要、病歷資料、傷勢照片等、臺中市政府警察局清水分局扣押筆錄及函附之鑑定書、案發現場及扣押物品照片等證據資料相互勾稽，資為論據。

2.原判決對於上訴人及其原審辯護人否認殺人犯意，暨關於正當防衛之辯解，如何均不足採信等節，並於理由載敘：(1)依證人蔡承志、何惠君之偵查中證述、證人洪○○之警詢及原審證述、證人林盈全及丁友智之原審證述，可知上訴人於案發時有與在場之人發生爭執，被害人並無任何攻擊上訴人之行為，上訴人竟持扣案之西瓜刀朝被害人之頭、頸部位砍去，堪認上訴人攻擊目標確為被害人。

(2)上訴人所持西瓜刀，含刀柄全長61公分，刀刃本身50公分，係質地堅硬、刀刃鋒利之金屬製品。

上訴人正值青壯，持該西瓜刀揮往與其身高差距數10公分之被害人，對照被害人所受傷勢係頭部之臉部左側、頸部大面積皮肉遭劃開，因而呈現左頸開放性創傷性傷口，深度約2至3公分，足認上訴人揮砍角度係由上至下，自被害人左耳下方臉部，橫越左側下巴，再往下至頸部中間線，直至男性喉結處，刀傷甚長，皮膚遭劃開面積頗大。

佐以上開病歷資料與現場案發照片，益證上訴人係舉高西瓜刀由上往下朝被害人之頭、頸部猛烈揮砍。

(3)人體頸部為全身構造連結之重要位置，並有主要動脈，乃屬要害部位，如遭人持尖銳刀械近距離猛力揮砍，極易導致生理機能嚴重受損或大量出血而造成死亡。

依上訴人之年齡、智識程度及生活經驗，足認其對於持該西瓜刀由上往下揮砍被害人之臉、頸部，將可能造成被害人死亡乙節，有所預見認識，而有殺害被害人之不確定故意。

(4)上訴人經南投醫院診斷受有頭皮、頭部鈍傷、腦震盪、右側手肘擦傷、右側肱骨下端非移位之閉鎖骨折等傷害，且依證人王薪媚於第一審證述：其有看到對方打上訴人的右手，且聽到整群人打架的聲音，上訴人的後腦勺摸起來腫腫的，右手肘有傷口、有流血等語，固足認上訴人辯稱其拿取西瓜刀前遭不詳之人毆打等情，尚非不可採信；

惟勾稽證人王薪媚之第一審與上訴人之部分供述，堪認上訴人返回車內拿取西瓜刀時，王薪媚尚未將車門上鎖，依其情形，上訴人本可坐入車內關門防備，進而與王薪媚同鎖車門隔離他人或趁隙報警，詎上訴人竟自車內取出具有強烈攻擊性之西瓜刀，其顯有還擊之意圖，客觀上已非單純對於現在不法之侵害而為必要排除之反擊行為，自不得主張正當防衛以解免罪責等旨（見原判決第4至13頁）。

所為論斷說明，悉與卷內證據資料相符，俱不違背證據法則及論理法則。

凡此概屬原審採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

況稽之卷內訴訟資料，上訴人持西瓜刀揮砍被害人之前，縱確先遭在場不詳姓名年籍之多數人圍毆，然其自車內拿取西瓜刀時，並非處於遭受攻擊之狀態。

且依證人王薪媚之第一審證詞，可知當時不詳姓名年籍之在場人係因商品販售糾紛而擋住車門。

然依其情形，上訴人倘係為排除自由遭受不正侵害之防衛目的，自應採取客觀上可達此目的之相當手段，斷無持上開西瓜刀由上往下朝被害人之頭、頸部位猛力揮砍，並於被害人受傷後，仍持刀追逐其他人之理。

益徵原判決認定上訴人持西瓜刀揮砍被害人時，具有還擊之積極意圖，而非為排除現在不法侵害之防衛行為乙節，於法並無不合。

上訴意旨(一)仍執前詞，主張上訴人揮刀所為係出於自保之防衛行為，高舉西瓜刀揮砍之舉，祇是為恫嚇在場之人，並非基於殺人之不確定故意；

上訴意旨(二)稱上訴人持西瓜刀揮砍時，上訴人及王薪媚仍面臨妨害自由之現在不法侵害，所為符合正當防衛各云云。

或係置原審已明白論述之事項不顧，或係就同一證據，任憑己見而持與原審相異之評價，泛指為違法，並再為事實上之爭執，均難認是合法之上訴第三審理由。

(二)刑事訴訟法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；

倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。

卷查，原審審判長於民國111年8月2日審判期日詢以：「有無其他證據請求調查？」檢察官、上訴人及其原審辯護人均答稱：「沒有」（見原審卷第321頁）。

原審審酌卷內訴訟資料，因認本件相關重要爭點之待證事實均臻明確，因而論處本件罪刑，未再為其他無益之調查，乃其關於證據調查之裁量與判斷職權之合法行使，於法並無不合。

上訴意旨（一）、(二)猶執前開陳詞，泛指原審調查職責未盡云云，並未具體指摘原審究有何足以動搖原判決結果之重要證據未經調查，核係任憑己意，漫指原判決之訴訟程序違法，同難認是合法之上訴第三審理由。

四、以上及其餘上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純之事實爭議，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，均不能認為適法之第三審上訴理由。

應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 12 月 22 日
刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 王梅英
法 官 蔡新毅
法 官 黃斯偉
法 官 吳秋宏
本件正本證明與原本無異
書記官 王麗智
中 華 民 國 111 年 12 月 27 日