最高法院刑事-TPSM,111,台上,5149,20221222,1

最高法院刑事判決
111年度台上字第5149號
上 訴 人 吳○○

上列上訴人因家暴殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年9月28日第二審判決（111年度上訴字第2299號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第27296號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

至上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合案內證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳○○有如原判決事實欄所載犯行明確，因而維持第一審論處上訴人殺人（對曾○○犯之）及殺人未遂（對鄭○○犯之，尚想像競合犯家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪）等罪刑、諭知相關之沒收及定應執行刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略以：

㈠上訴人與曾○○及林○○等人皆素未謀面，當日前往案發地點係為找尋配偶鄭○○，曾喊「閃邊」要求曾○○等人讓開，主觀上並無何置人於死之犯意；

依第一審於民國110年12月28日準備程序及原審111年9月7日審理時勘驗案發現場監視器錄影光碟之結果，上訴人係因曾○○上前阻止，始有刺向曾○○之行為，非主動攻擊之甚明；

況上訴人於曾○○退開後即更改方向朝鄭○○攻擊，未再理會曾○○，上訴人對曾○○僅有一次攻擊行為，應難憑以認定上訴人對於曾○○有殺人之不確定故意。

又上訴人歷次陳述均提及對曾○○所為，乃基於防衛之意思，因上訴人視力不佳，於曾○○上前阻擋時不無可能認為曾○○欲持刀攻擊上訴人，故對曾○○所為部分應僅該當過失致死罪。

原判決認為殺人，顯與「罪證有疑，利於被告」之證據法則有違，亦有適用法則不當之違背法令。

㈡依醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下簡稱亞東醫院）病歷所載，鄭○○之傷口不深且腹部、大腿均有傷勢，可見上訴人並非針對人體要害攻擊，又鄭○○案發後約3小時即得接受警察訊問，且上訴人當日僅持彈簧刀攻擊，而將折疊式鋸子留置在機車車箱內，足見上訴人對於鄭○○並無殺意，所為僅止於傷害教訓，應僅構成普通傷害罪。

原判決認上訴人此部分所為，係殺人未遂，顯違「罪證有疑，利於被告」之證據法則，亦有適用法條不當之違背法令。

㈢原審將上訴人否認犯行之合法行使抗辯權之內容作為量刑審酌之基礎，偏執一端，顯然不當適用刑法第57條第10款之規定從重量刑，違反比例、公平正義、罪刑相當等原則，其判決自屬違背法令云云。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，此觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定即明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決認定上訴人上開殺人及殺人未遂等犯行，已載敘依憑上訴人關於行為歷程之供述、被害人鄭○○、告訴人林○○（曾○○之兄）等不利於上訴人之指訴、亞東醫院110年7月29日診斷證明書、110年9月7日亞病歷字第0000000000號函暨病歷資料及傷勢照片、衛生福利部臺北醫院（下稱臺北醫院）110年7月29日診斷證明書、新北市政府警察局新莊分局家庭暴力案件訪查表、保護令執行紀錄表、家庭暴力案件相對人約制紀錄表、戶籍謄本、第一審法院109年度家護字第2245號民事通常保護令宣示裁定筆錄、相驗照片、現場查扣照片、解剖錄影、警製現場勘察報告及附件、臺灣新北地方檢察署相驗筆錄、相驗屍體證明書、檢驗報告書、法務部法醫研究所110年10月19日法醫理字第00000000000號函暨110年10月18日（110）醫鑑字第0000000000號解剖報告書暨鑑定報告書、監視器影像翻拍畫面及第一審勘驗案發現場監視錄影檔案結果，酌以所列案內其餘證據資料，認定上訴人為鄭○○之配偶，鄭○○先前因遭上訴人之家庭暴力行為，向第一審法院家事法庭聲請核發民事通常保護令，經第一審法院家事法庭於109年10月26日核發本案保護令（有效期間為2年），裁定上訴人不得對鄭○○實施身體或精神上不法侵害及騷擾之行為，已為上訴人所知悉，惟上訴人因懷疑鄭○○與曾○○有染，且認其女兒先前離世，係鄭○○未依囑託交付生活費所致，而於110年7月29日17時44分許，騎乘上開機車在新北市○○區○○街000號0樓之燒烤店尋獲鄭○○，取出彈簧刀1支走進櫃檯，曾○○見狀上前阻止，遭上訴人持彈簧刀刺中左腹部1刀，上訴人續持彈簧刀朝鄭○○之左側腹部及左大腿揮刺6刀，鄭○○隨即掙脫逃離現場，曾○○經送往臺北醫院急診救治，到院前已心肺停止，急救後仍因左側上腹部遭銳器刺傷1處，造成胃部、大網膜、腸繫膜有銳器傷，主要因刺傷胰臟及脾動脈，且脾動脈有斷離，導致腹腔內有約2380毫升出血量及胃內約200毫升出血量，最終因腹腔內大量出血而死亡；

鄭○○經送往亞東醫院急診救治，發現其受有腹部兩處穿刺傷、左大腿四處穿刺傷等事實（見原判決第4至6頁），並析述依上訴人與曾○○、鄭○○間之情感糾葛及怨隙，暨行兇歷程及被害人身體受創情形，如何足認上訴人對曾○○所為，主觀上確有殺人之不確定故意，對鄭○○所為，主觀上應具有殺人之確定故意。

復就上訴人否認殺人犯行所執其不良於行，左眼看不見，因疑曾○○拿刀衝過來，遂持刀防衛，應僅構成過失致死，刀刺鄭○○，則祇有傷害之意云云之辯解，如何不足採信，詳為指駁（見原判決第6至10頁）。

俱係綜合調查所得之證據而為合理之論斷，核無憑空推論之情事，與經驗法則、論理法則不悖，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

五、刑事被告對於犯罪事實及該當構成要件之不法與罪責之認定，固享有不自證己罪、緘默權、辯明權等訴訟上防禦權，然法院於刑之量定時，依刑法第57條第10款之規定，審酌被告是否坦白認過，表示悔意等犯後態度，不生侵害被告各種訴訟上防禦權之問題。

第一審關於科刑，業於判決內說明：審酌上訴人與鄭○○於案發時仍為配偶關係，與曾○○素昧平生，僅因懷疑渠二人有染，以及與鄭○○之金錢糾紛，不知妥善處理，竟率爾在屬公開場所之燒烤店內持刀刺殺之，除嚴重侵害鄭○○之生命及身體法益外，更造成曾○○不幸死亡之結果，足見其對於他人生命價值之漠視，並使在場目睹之民眾感到極度不安、惶恐，危害社會安寧甚鉅，及因曾○○死亡，其兄林○○之經濟狀況亦因此受有影響，並造成林○○及年邁母親蒙受痛失親人而難以抹滅之創痛，兼衡鄭○○本案所受之傷勢嚴重程度及後續影響，暨上訴人之犯罪動機、目的、手段、智識程度、家庭經濟與生活狀況、犯罪後矢口否認犯行，且迄未與曾○○家屬、鄭○○等達成和解之犯後態度等一切情狀而為上訴人所犯各罪刑之宣告及應執行刑之酌定等旨。

原判決加以引述，因認其妥適而予以維持，已就刑法第57條各款情狀逐一斟酌記述，從形式上觀察，其量定之刑罰及應執行刑，兼顧相關有利與不利之科刑資料，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，亦未與罪刑相當原則扞格，難認有何濫用刑罰裁量權限之違法，尤無僅以上訴人未能坦承犯行而執為加重刑罰，或客觀上有量刑畸重等違反罪刑相當與公平正義之情形，核屬事實審法院刑罰裁量職權之適法行使，自不得執為第三審上訴之合法理由。

六、以上及其餘上訴意旨，無非就原判決明白之論斷，或已為原判決指駁之陳詞，以及原審採證認事與刑罰裁量等職權之適法行使，任憑己見漫為指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

上開得上訴於第三審法院之殺人未遂罪部分之上訴，既屬不合法而從程序上駁回，則與之有想像競合關係之違反保護令輕罪部分（第一審亦為有罪判決），核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審法院之案件，本院自無從併為實體上審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 12 月 22 日
刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 王梅英
法 官 黃斯偉
法 官 吳秋宏
法 官 蔡新毅
本件正本證明與原本無異
書記官 鍾惠萍
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日