最高法院刑事-TPSM,111,台上,5175,20221222,1

最高法院刑事判決
111年度台上字第5175號
上 訴 人 陳政雄



上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國111年8月9日第二審判決（111年度上訴字第21號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度偵字第3963號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人陳政雄有如原判決所引用之第一審判決犯罪事實欄所載之犯行。

因而維持第一審關於論處上訴人共同犯水土保持法第32條第4項（第1項）之非法開發致水土流失未遂罪刑（累犯），並諭知所處有期徒刑如易科罰金之折算標準，與相關沒收部分之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。

三、上訴意旨略稱：水土保持法第32條第1項規定之「擅自」，依最高法院96年度台上字第1752號、109年度台上字第4588號判決意旨，係指無權使用，且主觀要件係行為人明知其無法律上權利。

若得土地承租人即有權使用人同意而開墾，即非擅自開墾。

花蓮縣政府民國107年7月10日府原地字第0000000000號函（下稱甲函）檢附核發予土地承租人吳益豐（無原住民身分）之原住民保留地使用同意書（下稱使用同意書），其備註欄雖記載「同意使用期限自核准之日起1年內」，但說明欄三、（一）則載明「同意使用期限自『文到日起』，有效期限為1年」，依據「事證有疑唯利被告」原則，同意使用1年之期限應以「文到日起算」。

又甲函批核「通知申辦民眾前來領取」之日期為107年7月12日，且吳益豐於第一審審理證稱：我有領取使用同意書等語，則同意使用期限應為：107年7月12日至108年7月12日。

上訴人經有權使用人吳益豐同意，於108年7月6日起至同年月12日間進行開發，未逾使用期間，與水土保持法第32條第1項規定「擅自」之要件不符。

又原判決已敘明上訴人供稱：吳益豐有給我看甲函等語，竟以吳益豐不可能收受甲函，不生所謂「自文到日起」生效之問題，進而逕認上訴人所為開發已逾使用期限，上訴人係擅自開墾，應成立水土保持法第32條第4項、第1項之罪，有理由矛盾、不備及適用法則不當之違法。

四、經查：㈠水土保持法第32條第1項規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」。

以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為其構成要件。

原判決引用第一審判決理由說明：本案之原住民保留地地目為林地，所有權人為中華民國，管理者為原住民族委員會。

又公有原住民保留地上之林木，依民法第66條規定，在未與土地分離前屬國有。

吳益豐雖承租本案原住民保留地，但該地之林木仍屬國有。

依原住民保留地開發管理辦法第34條規定，原住民保留地內天然林產物符合一定情形，須經申請核准始得採取之；

甲函記載同意用途為「簡易水保機械整地，且『不得』從事申請項目之必要以外之任何『開挖、剷除地上物』等行為」、「不得另為它項用途」，以及上訴人於第一審審理時供稱：吳益豐有說開挖前要申請主管機關許可，我有看見甲函所載僅係可做「簡易水保」。

我知道挖樹要申請核准，我沒有去申請許可即開挖是錯的等語，因而認定上訴人係未經許可，擅自從事水土保持法第8條第1項第5款於山坡地之其他開挖整地，進而論以同法第32條第1項、第4項之罪。

依上開說明，於法並無不合，不能任意指為違法。

至於本院96年度台上字第1752號判決（案例事實係土地開發人係有權使用山坡地）、109年度台上字第4588號判決（基於行為人係原住民可取得土地所有權而為有權使用立論），均與本案不同，自不能據以指摘原判決違法。

此部分上訴意旨任意指摘：原判決論以水土保持法第32條第1項、第4項之罪違法云云，並非適法之第三審上訴理由。

㈡原判決說明：甲函檢附之原住民保留地使用同意書之備註欄，已載明「同意使用期限自核准之日起1年內」。

至於甲函說明欄三、（一）雖載「同意使用期限自『文到日起』，有效期限為1年」，依甲函受文者欄所載，正本為花蓮縣○○鄉公所，副本為花蓮縣政府原住民行政處，則所謂「文到日」應係指上開受文者收受日，並非指吳益豐被通知後領取甲函使用同意書之日，且效期應自107月7日10日起至108年7月10日止，上訴人之開挖整地行為持續逾越該效期等旨（見原判決第9頁）。

原判決所為論斷說明，核與卷證無違，亦無前後矛盾可言。

況上訴人挖取樹木之行為，屬於甲函所載「不得從事申請項目之必要以外之任何『開挖、剷除地上物』等行為」之情形，根本不在同意之列，自無所謂在同意期限內所為之問題。

此部分上訴意旨指摘：原判決既說明吳益豐未收受甲函，又說明吳益豐拿甲函給上訴人看乙節，已前後矛盾。

又原判決說明上訴人開挖整地時，已逾土地使用同意書所載之期限違法云云，應屬誤解，亦非適法之第三審上訴理由。

五、上訴意旨核係對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，以及原判決已經說明之事項，任意指摘為違法，或以自己之說詞，再為有無犯罪事實之爭辯，皆非適法之第三審上訴理由。

本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 12 月 22 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 黃秀琴
中 華 民 國 111 年 12 月 27 日