最高法院刑事-TPSM,111,台上,523,20220224,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第523號
上 訴 人 鄒慶齡


選任辯護人 謝任堯律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年9月16日第二審判決（110 年度侵上訴字第30號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第11003號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○為成年人，有如原判決犯罪事實所載，於民國109年1月10日，對當時尚未滿18歲之少年甲女（91年7 月生，姓名詳卷）為強制猥褻犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以成年人對少年故意犯強制猥褻罪，量處有期徒刑1年2月。

已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以： 1.上訴人與甲女在臺中市○○高級中學（學校名稱詳卷，下稱A 高中）灌○樓4樓導師室（下稱4樓導師室）外之自拍行為，未據檢察官起訴，原判決認定此為上訴人對甲女之性騷擾行為，與嗣後升高犯意之強制猥褻行為，有接續關係，為裁判上一罪。

惟原判決就上開自拍行為如何成立性騷擾，與嗣後之強制猥褻行為，有何接續關係，無任何記載、認定，並就強制猥褻行為著手之時、地，於事實認定係在4 樓導師室外，理由內則載樓梯間（見原判決第50頁），顯有矛盾。

2.依甲女證述及其與李○彥（名字詳卷）間於案發時之LINE通話截圖所示：甲女於自拍結束後，109年1月10日13時23分用LINE撥打電話給李○彥，李○彥嗣於同日時24分再傳送「怎了」、「在哪」時，上訴人與甲女尚未到達樓梯間，至同日時25分甲女接聽李○彥LINE電話前，上訴人已停止對甲女之強制猥褻行為，則上訴人對甲女為強制猥褻之時間，應在當日13時24分至25分間，始為正確。

原判決認定上訴人對甲女為猥褻行為之時間為當日13時23分至25分，有不依卷證之違誤。

3.警方於案發後未即時查扣甲女當日所穿戴衣物、採集DNA 送驗，係可歸責於國家機關及甲女不願送驗所致，所生不利益應由其等承擔。

原判決未審酌上情及鑑定人李文仁所證，採樣範圍係依照甲女所指，遭上訴人碰觸位置之意旨，主觀臆測甲女案發時所著外套、上衣、短褲，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，未檢出足資比對上訴人DNA 之染色體，可能係因時間經過、甲女保存衣物之方式，及採樣大小所致，未考量此項對上訴人有利之檢驗結果，仍逕為上訴人不利之認定，違反無罪推定原則，自有違誤。

4.甲女於偵查或審判中所為之證述，與其於警詢及A 高中性別平等教育委員會（下稱性平會）調查時之陳述，或與其手機LINE之通話截圖記錄，或與刑事警察局鑑定書鑑定結果有諸多矛盾，已足堪彈劾其證言之憑信性。

諸如，甲女於性平會調查時稱因感冒有戴口罩等語，而上訴人已供稱，因甲女感冒要保持距離，伊面對導師室靠在走廊水泥牆邊，以左手持手機之一般合照姿勢等語，上訴人對甲女應無性騷擾行為，與甲女於第一審審理時所證及自行模擬上訴人當時動作之示範照片顯有不同。

上訴人與甲女在樓梯間之時間不到1 分鐘，甲女卻證稱上訴人對其強制猥褻之時間前後約5 至10分鐘等語，可見甲女之指訴並非事實。

若果有甲女指訴之「強行以蠻力扳開甲女夾緊之雙腿」等情，則甲女與其母豈會一再表示「覺得採不到什麼」、「身上也沒什麼外傷不須送醫」，而為不須採驗表示。

甲女指訴前後不一，原判決僅採信其於偵查及第一審審理時之證言，而為不利於上訴人之認定，未調查甲女其他有利於上訴人之陳述，亦未審酌甲女上開陳述，可否用以彈劾其於偵查及審判中所為不同證詞之憑信性，有調查未盡之違誤。

5.不確定故意，除須行為人對於構成事實發生有預見之可能性外，並且有預見。

甲女自陳其都是穿著便服，且曾向上訴人表示在休學狀態，並未告知是幾年級休學及第幾次休學等情觀之，上訴人實難預見甲女為未滿18歲之人，認其為畢業生亦與常情相合。

原判決以上訴人為高中老師，知悉甲女目前係休學狀態，自當預見甲女可能未滿18歲等推論，僅就上訴人客觀上有預見可能性為認定，未就上訴人主觀上有預見之理由詳予記載，有判決不備理由之違法。

6.何坤峰為性平會之承辦人員、陳淑慧為甲女之輔導老師，均為應迴避參與本案之人員，卻參與本案之調查，且未讓上訴人選任辯護人，復有不當詢問之情等，性平會就本案所踐行之調查程序不合法，其違法調查所取得之證據，及依上開違法取得之證據所做成之調查報告，均不具證據能力。

而甲女於109年1月13日製作警詢筆錄時提出之日記手札有同年月14日、15日之記事，有事後刻意虛捏，誣指上訴人之嫌，不得作為本案論罪依據，原審卻多次向臺中市政府警察局霧峰分局函詢甲女日記是否為補提之情，暗示警察機關函覆方向，所踐行之程序違背實質正當法律程序。

三、惟查：㈠證據取捨為事實審法院之職權，被害人之指訴、證人之證言，縱細節部分前後稍有不同，然基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。

又被害人之供述固須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證供述所見所聞之犯罪非虛構，能予保障所供述事實之真實性，即已充分；

得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與證人之指認供述綜合判斷，如足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非補強證據。

次按聞自被害人在審判外陳述之轉述，仍祇是被害人指述之累積，屬重複性之累積證據，固不能作為補強證據，但倘證人所述內容，係供為證明被害人之心理狀態、認知或所造成之影響者，乃證人之親身體驗，屬於情況證據，如與待證之指訴具有關聯性，自可為補強證據。

1.原判決依憑上訴人之部分供述、甲女於偵查、第一審審理時、甲女學姐李○彥、學妹楊○樺（名字詳卷）、A 高中學務處何坤峰組長、輔導老師陳淑慧之證述、學校監視錄影畫面截圖、甲女與李○彥，及甲女與上訴人之LINE對話紀錄等證據資料，認定上訴人為A 高中老師，有如其犯罪事實所載，於109年1月10日下午1 時20分許，假借與該校學生未滿18歲之甲女合照為由，要求甲女與其至4 樓導師室外自拍，基於對少年為性騷擾之不確定故意，乘甲女不及抗拒，藉自拍摟住甲女腰部，上下撫摸，及嗅聞甲女頭髮，稱甲女頭髮很香，對甲女為性騷擾。

經甲女察覺有異，於合照後表示要下樓離去，上訴人復以有事要商談為由，要求甲女一同至側邊樓梯間談話，於同日下午1 時23分，升高犯意，基於對少年為強制猥褻之不確定故意，在上開通往5 樓之樓梯階梯上，違反甲女意願，摟住甲女腰部、隔著外褲撫摸甲女外陰部，並強行舌吻甲女之對少年為強制猥褻犯行。

並說明：甲女就被害過程均已證述綦詳，且在察覺上訴人行為有異後，於同日時23分撥打LINE電話向李○彥求助，復為脫身及蒐證取得上訴人姓名，將上訴人加入LINE好友，並傳送貼圖讓上訴人確認，於脫身後持續哭泣等情，有李○彥、楊○樺、何坤峰、陳淑慧證述在卷，且有甲女與李○彥，及甲女與上訴人之LINE對話紀錄畫面截圖、甲女以LINE向李○彥表示「覺得自己好髒」、「好噁心」之對話紀錄可佐（分見原審卷一第 201、200、203頁）。

而甲女與上訴人間並無任何仇隙，實無故意誣指，使學校性平會介入調查、進入司法程序之必要，甚且甲女須透過將上訴人加入LINE好友，始得知悉上訴人姓名，其證詞應具憑信性。

再甲女遭上訴人侵犯後，向他人揭露該事件時，伴有強烈之負面情緒，於第一時間持續哭泣、發抖等情，衡與一般人受侵害，事後會有哭泣反應及向親近之人傾訴，以尋求他人之協助之事後反應相當，堪認其證述已有補強證據可佐，足為上訴人本案犯行之論罪依據。

2.至上訴人所辯關於甲女指訴前後不一，衣物均未驗出上訴人DNA 之染色體云云，原判決已說明：甲女就被上訴人侵犯之基本事實陳述，並無不一之處，且有補強證據可佐，業如前述，自難以其歷次訊問時，就細節事項未趨一致，即認其所證完全不可採。

甲女雖於警詢及第一審審理時證稱，上訴人猥褻行為前後約5 至l0分鐘，與實際發生情形不符。

惟對於時間經過長短之感受因人而異，甲女突遭上訴人侵犯，無法正確說明上訴人侵害行為時間之長短，亦符合常情，自難據此即認甲女所述全部不實（見原判決第30至39頁）。

雖甲女案發時所著外套、上衣、短褲，經刑事警察局鑑定結果，未檢出足資比對上訴人DNA 之染色體，惟依李文仁之證述可知，甲女之外套及短褲上確有採得男性DNA ，但因數量微少或非主要型別，無法鑑定是否與上訴人之DNA 相符等情。

上訴人與甲女確有肢體接觸，已如前述，至未能檢出上訴人之DNA 之原因不一而足，尚難以此檢驗結果推翻前開各項積極證據，所辯各節諉無可採。

已就上訴人所辯何以均係卸責之詞而不足以採信，依據卷內資料詳加指駁論述綦詳（見原判決第46至47頁）。

核其所為之論斷，尚與經驗及論理法則無違。

原判決認定上訴人對甲女為猥褻行為之時間，係自A 女於當日13時23分以LINE撥電話予李○彥，至同日時25分李○彥回撥電話予甲女期間，自屬有據。

上訴意旨認上訴人行為期間應在當日13時24分至25分間，縱然屬實，對判決結果亦不生影響。

上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，暨其有無對甲女為本件強制猥褻之單純事實，再事爭執，自非合法之第三審上訴理由。

㈡刑法上之故意，可分為直接故意與不確定故意（間接故意），行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意；

行為人對於構成犯罪事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意。

成年人故意對兒童及少年犯罪，依兒童及少年福利與權益保障法第l12條第1項加重其刑者，固不以其明知被害人為兒童及少年為必要，若其有對兒童或少年犯罪之不確定故意者，亦應成立上開罪名。

又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖非明知被害人係兒童或少年，但其主觀上已預見被害人可能係兒童或少年，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言，亦即行為人主觀上已有前述預見即可，並不以行為人有確切之認識或故意為必要。

原判決已說明：依憑上訴人之供述，認定上訴人為A 高中教師，知悉甲女為高中學生，目前係休學狀態，尚未畢業等情，自當就甲女可能未滿18歲之情，有所預見，仍對其為本案犯行，顯有對少年故意犯罪之不確定故意等旨，已就上訴人主觀上有對少年犯罪之不確定故意說明綦詳（見原判決第29至30頁）。

上訴人在高中校園內對外觀為該校學生之甲女犯罪，主觀上自有對少年犯罪之不確定故意，核其論斷與經驗法則及論理法則無違。

上訴意旨辯稱甲女可能已畢業云云，執例外為原則，就原判決已詳為認定之事實再事爭執，自非上訴第三審之適法理由。

㈢行為人於著手犯罪之際具有何種犯罪故意，原則上應負該種犯罪故意之責任，惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低）而繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，若有轉化（或變更）為其他犯意而應被評價為一罪者，自應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；

犯意降低者，從舊犯意。

又按行為人基於滿足性慾之目的，對被害人所為之侵害行為，苟於客觀上不足認係為發洩情慾，或尚未至妨害被害人性意思自由之程度，刑法上猥褻罪雖無處罰未遂之明文，然其對被害人有關性之平和狀態，不能謂無干擾，得論以性騷擾罪，是強制猥褻、性騷擾二者容有區別。

原判決已說明：上訴人與甲女為自拍行為時，摟住甲女腰部，上下撫摸，及嗅聞其頭髮，出言輕薄，屬性騷擾行為，藉詞阻其離去，幾分鐘內再對甲女為強行隔衣撫摸外陰部、親吻等猥褻行為，已將意圖性騷擾之犯意升高為強制猥褻之犯意，其客觀之猥褻行為並未因此中斷，應整體評價為一強制猥褻行為，而論以一強制猥褻罪，起訴書漏未記載上訴人性騷擾之低度行為（按起訴書犯罪事實有記載，論罪法條未記載），然此部分為起訴效力所及，法院自應一併審理（見原判決第49至50頁）。

已就上訴人犯意自意圖性騷擾升高為強制猥褻之情形詳為說明、認定。

核自上訴人犯行起始於109年1月10日13時20分起邀甲女至4 樓導師室外自拍開始，至同日時25分猥褻行為停止，歷時不過5 分鐘（原判決第50頁誤載自拍地點為樓梯間，對判決結果無影響），原判決認上訴人與甲女自拍後之強制猥褻行為，非屬另行起意，先前性騷擾之輕度行為，應為其後強制猥褻之重度行為所吸收，不另論罪，未就上訴人之性騷擾行為與強制猥褻行為分論併罰，核與常情相符，並對上訴人有利。

上訴意旨就此部分之指摘，同非上訴第三審之理由。

㈣按證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而採用其中一種證據以資認定事實，縱有違背證據法則，然如除去該違法部分之證據，綜合案內其他相關證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤尚不影響於判決之結果，即不得執以指摘原判決違法，而資為第三審上訴之合法理由。

原判決援引甲女於第一審審理時，就其於性平會調查時模擬上訴人動作之照片所為說明（見原判決第16至18頁），乃屬甲女於審判中之陳述，非性平會調查所得之證據。

至原判決於理由內引用上訴人於性平會調查時所為陳述（按非認罪陳述，原判決第26頁）、單純引用甲女於性平會調查時模擬上訴人動作之照片（見原判決第36頁），及說明：性平會出具之調查報告，亦同認定上訴人有本案之犯罪事實，而據為上訴人本案犯行論罪依據之一（見原判決第29頁）部分，上訴人既爭執性平會調查時取得之證據及調查報告之證據能力（見原判決第7 頁），原判決去除該部分證據，綜合案內其他相關之證據資料，仍可為同一事實之認定，則原判決採用上開證據作為上訴人論罪依據，縱有瑕疵，亦不影響於本件判決結果。

再原判決已說明甲女於案發後所書寫之手札日記、臺中市政府警察局霧峰分局l10年7月7日、110 年7月19日函文，既經上訴人爭執該等證據之證據能力，已認上開書證無證據能力 （原判決第4頁），並未以之做為上訴人論罪依據。

上訴意旨徒就性平會調查取得之證據及調查報告、甲女手札日記之取得程序及內容再行爭執，均非上訴第三審之適法理由。

四、上開上訴意旨及其餘上訴意旨，無非係就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任憑己意再事爭執，或仍為單純事實之爭辯，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 1 日