最高法院刑事-TPSM,111,台上,5231,20221229,1

最高法院刑事判決
111年度台上字第5231號
上 訴 人 葉上毅


鍾濟安



上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年8月2日第二審判決（111年度上訴字第154號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第2239、2293、2364、3592號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人葉上毅、鍾濟安（下稱上訴人等）之犯行均已明確，因而就㈠葉上毅部分：撤銷第一審罪刑部分之判決，改判依行為時槍砲彈藥刀械管制條例（下稱槍砲條例）規定，論處葉上毅犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（想像競合犯槍砲條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪，處有期徒刑3年8月，併科罰金〈新臺幣，下同〉10萬元，並諭知罰金部分之易服勞役折算標準）；

有關第一審判決附表一編號1之改造手槍，則維持第一審諭知沒收之判決，駁回葉上毅關於此部分在第二審之上訴。

㈡鍾濟安部分：撤銷第一審判決附表五編號1關於鍾濟安部分，及同附表編號3關於鍾濟安沒收部分之判決，改判適用刑法第62條及槍砲條例第18條第4項規定，論處鍾濟安共同犯非法製造具殺傷力之非制式子彈罪刑（處有期徒刑9月，併科罰金3萬元，並諭知罰金部分之易服勞役折算標準，即原判決附表五編號1鍾濟安部分）；

及諭知如原判決附表五編號3「本院主文」欄之沒收。

第一審判決附表五編號3關於鍾濟安罪刑部分，則維持第一審適用刑法第25條第2項規定，論處共同犯非法販賣具殺傷力之非制式子彈未遂罪刑（處有期徒刑10月，併科罰金4萬元，並諭知罰金之易服勞役折算標準）之科刑判決，駁回鍾濟安關於此部分在第二審之上訴。

關於鍾濟安撤銷改判及上訴駁回部分，定應執行有期徒刑1年2月，併科罰金5萬元（鍾濟安被訴於民國109年2月間販賣具殺傷力之子彈未遂即第一審判決附表五編號2部分，經撤銷第一審之科刑判決，改判諭知無罪後，已告確定）。

從形式上觀察，均無判決違法情形存在。

三、上訴人等上訴意旨略稱：㈠葉上毅部分：⒈警方利用葉上毅不諳訴訟程序，對葉上毅誆稱要做證人筆錄，並表示只要完成筆錄即可回家，並誆騙葉上毅依警方與謝牧師之證供去做筆錄。

且前後不只製作二份筆錄，其間警方均以形式上不能那麼說且無（證據）隨案呈上。

以上事證，葉上毅曾於原審聲請調閱警方之錄影帶；

警方之職務報告雖謂錄影帶毀損，卻未提出毀損部分以供鑑定、修復，原判決逕以員警之證述判定葉上毅所辯不可採；

況員警所述當天未錄影乙節，亦與毀損不合。

乃原判決竟以事隔2年，員警記憶不清為由，認員警未說謊。

果如此，何以不在第一審即傳喚有可能錄影之員警調查？原審雖以警方已告知葉上毅涉犯之罪刑及權利，且葉上毅具大學畢業之智識能力，而認葉上毅不可能誤認自己係以證人身分接受詢問。

然新聞報導常見高學歷者被詐騙之訊息；

謝牧師亦具大學學歷，卻於第一審詢問什麼是「準備程序」。

葉上毅又如何了解所謂的嫌疑人應如何保留自己有利的證據。

2.請最高法院勘驗謝牧師第一次警詢筆錄第37秒，及第二次警詢筆錄第30分33秒，即可知葉上毅確實不知行李箱內是槍枝、子彈。

3.證據顯示，從葉上毅到警局後，即未與謝牧師分開，亦即並無警方所稱之分開情形；

調查葉上毅於第一、二審聲請之警局監視器即可知其所述不假；

提出謝牧師第一、二次警詢隨身碟檔，放大背景音量亦可證明上情。

4.葉上毅並無前科，有工作，為貼補家用才兼差開車載客，並因而認識謝牧師；

不知謝牧師之背景、不知且未獲告知謝牧師逕自放在葉上毅車上者為何物；

葉上毅未曾開啟或查看，對箱內物品具殺傷力更無認識；

葉上毅有高堂、妻小，何以甘冒犯罪，請查明事實真相。

㈡鍾濟安部分：鍾濟安販賣子彈僅50顆，販賣所得亦未取得分文，危害社會治安程度較諸大量販賣軍火者為輕，足見犯罪情節輕微。

再衡量鍾濟安品行尚佳，犯後已知悔悟之態度，以及已有正常工作等情，可認鍾濟安已復歸社會，知所警惕，而無再犯之虞，應以暫不執行為適當。

原審之認定事實有誤，請諭知緩刑，並願履行所定之任何條件等語。

四、惟查：㈠葉上毅部分：⒈有關警方並無⑴誆騙葉上毅以證人身分詢問；

⑵警方僅二度對葉上毅詢問，並無責怪葉上毅不配合而多次中斷詢問並要求重作筆錄情形；

⑶要求做完筆錄才能返家；

⑷使葉上毅非基於自由意志為陳述，以及葉上毅之警詢陳述如何得為證據等情形，已經原判決詳述其理由，略以：⑴警方從葉上毅獲案處離開，直到對葉上毅告以夜間不詢問，中間僅約1個半小時，其間尚需處理安置葉上毅及謝牧師、清查扣案物等事務，如何能在此短暫時間內完成多次中斷、重新製作，最終並順利令葉上毅配合之筆錄？⑵若警方於葉上毅獲案日晚上（本院按：依109年度偵字第2293號影印偵卷第55頁逮捕拘禁告知本人通知書，應為109年3月3日晚間8時），是在違背葉上毅意願，好不容易才讓葉上毅配合情況下製作筆錄，警方又豈會半途而廢，不於當晚即完成筆錄製作，反而無懼葉上毅翻改陳述，於隔天始另行製作筆錄？⑶2次警詢筆錄之首頁均明確記載葉上毅是因涉嫌槍砲條例罪名接受詢問，並已告知葉上毅在訴訟上之權利。

且葉上毅為大學畢業，在警方已告知其所涉犯罪名及訴訟上權利的情形下，無可能誤認自己是以證人身分接受詢問，更遑論因此而違反其自由意志、無法為任意性之陳述。

⑷經第一審勘驗葉上毅警詢錄音結果，顯示製作筆錄時連續錄音；

採一問一答；

筆錄與錄音內容大致相符；

葉上毅得自由陳述，沒有使其違反意願而陳述或教導其如何回答。

⑸依第2次警詢筆錄呈現之詢答，可知警方於葉上毅所述內容與警方之認知不同時，係以提問方式加以確認，並未令葉上毅為與警方認知相同之陳述；

葉上毅對警方提出之質疑，亦完全是依其解釋、說詞予以回應，並無刻意附和情形。

足認葉上毅是在可任意陳述的狀況下陳述。

⑹葉上毅於警詢時辯稱：初始不知謝牧師所寄放者為何物，待發覺是槍枝、子彈後就馬上要求謝牧師取回，但因擔心謝牧師報復才不敢報警等語，而主張其無替謝牧師寄藏槍、彈之犯意。

亦即為否認犯罪之辯解。

警方若曾以不正方法要求葉上毅為一定之陳述，又豈會容認葉上毅有前述否認主觀犯意之說詞？⑺與葉上毅同時到案之謝牧師於第一審審理中指葉上毅並未遭警方不正詢問。

⑻葉上毅及其辯護人雖另主張：警方於製作筆錄過程中有全程錄影，可作為判斷依據，警方卻捏稱未錄影，於法不合等語。

然卷內並無警方於詢問時曾全程錄影之事證，參與警詢之林財慶、兆明福亦均明確證稱並未錄影；

法律亦無應錄影之強制規定，自無從以警方未能提出筆錄時之全程錄影檔案，而認製作筆錄程序違法等語（見原判決第4至7頁）。

足見原審係依其調查所得之各項事證，為綜合之判斷，而非僅以單一或少數之事證如學歷、有無錄影作為論斷之依據。

且警方除於詢問前告知葉上毅所涉之罪名及刑事訴訟法、提審法之相關權利事項外，於詢問中更有「警方所告知你涉嫌之罪名及權利是否知悉？」、「警方於拘捕你時有無告知你罪名及權利？」等足以印證警方應非以證人身分詢問葉上毅（見前述影印卷第20頁），原判決關於此部分之論斷，尚非無據。

葉上毅就已經原判決明白說明之事項，割裂證據為個別之觀察，再為爭執，自非合法之上訴第三審理由。

2.葉上毅其餘上訴意旨就原判決有如何之違法情形，並未依卷內證據資料具體指摘，自非適法之上訴第三審理由。

又本院為法律審，無從調查事實及審酌當事人上訴本院後提出之新證據。

葉上毅上訴本院後提出證據聲請調查事實部分，同非適法之上訴第三審理由。

㈡鍾濟安部分：按刑法第74條之緩刑規定，旨在獎勵自新，須有認為以暫不執行刑罰為適當者，始得為緩刑之宣告；

且是否宣告緩刑，屬法院得依職權自由裁量之事項，縱法院未宣告緩刑，亦不能任意指為違法。

經查，鍾濟安於原審執同於本件上訴意旨之事由，請求宣告緩刑，原審認無理由，已詳述其理由，略以：鍾濟安前有幫助詐欺取財之前案，並非初犯，其雖自首部分犯罪，並自白全部犯行，且有因而查獲共犯之情形，但鍾濟安除非法製造子彈外，尚進而將所製造之子彈販售，可以證明其販賣子彈並非偶然為之；

何況其係在通訊軟體刊登販賣子彈訊息，使不特定人均有機會與之交易，大幅增加子彈擴散而危害社會治安的危險，犯罪情節非輕，即使考量鍾濟安及其辯護人所列請求緩刑之事由，仍認鍾濟安於本案犯行所彰顯之惡性有予懲戒之必要，並無「以暫不執行為適當者」之情形等語（見原判決第32頁）。

核其論斷並無濫用裁量職權之違法情形。

鍾濟安就屬於原審合法裁量之事項，再為爭執，自非合法之上訴第三審理由。

五、依上說明，本件上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱 應予駁回。

鍾濟安之上訴既非合法，應從程序上予以駁回，其宣告緩刑之請求，已無從審酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 12 月 29 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 1 月 3 日