最高法院刑事-TPSM,111,台上,5234,20221215,1

最高法院刑事判決
111年度台上字第5234號
上 訴 人 馬藿克



上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年7月26日第二審判決（110年度上訴字第3604號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第14969號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人馬藿克有如其事實欄所載未經許可，以電鑽車通如原判決附表一編號3所示模擬槍管內阻鐵，及購買適合之撞針，已達於隨時組裝即可正常擊發而具有殺傷力狀態之非法製造槍枝犯行，因而維持第一審論上訴人以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，量處有期徒刑5年10月，併科罰金新臺幣（下同）15萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1,000元折算1日，及扣案如第一審判決附表一編號1至3、5、6、8及14（即原判決附表一編號1至7）所示之物均沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由。

對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略稱：本件扣案之模擬槍原不能操作，亦不能擊發而不具有殺傷力，而伊自民國109年5月6日上午10時許遭警方逮捕，於同日下午已接受詢問調查完畢，卻因模擬槍鑑識尚未完成，直至同日傍晚6時許始移送檢察官複訊，自足認本件扣案之模擬槍係經警方自行修復以後始具有殺傷力，並非伊使用扣案之車床等工具將槍管車通加以改造而得。

原審未調取警方實施搜索時之密錄器錄影資料加以調查，僅憑網路上之留言與對話，遽為伊不利之認定，採證殊有可議云云。

三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決綜合卷內相關證據，說明本件警方到場實施搜索結果，扣得如原判決附表一編號1至7所示之小型車床1台、模擬槍（槍管未貫通2支、已貫通1支）、撞針2支、槍管（未貫通）1支、鑽頭4支及筆記4張。

依原判決附表二所示上訴人與網路賣家之對話內容所示，同上附表一編號1至6所示之物皆係上訴人自網路購買取得，而上揭扣案尚未貫通之槍管，係在扣案小型車床旁邊查獲，其上並有車床固定夾痕。

又警方係在上訴人面前，當場將上揭扣案之撞針裝入已貫通之模擬槍內予以試扣板機，並可順利發射竹筷，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，亦認扣案改造手槍係仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用而具有殺傷力等情，資以論斷扣案如同上附表一編號3所示之模擬槍，業經上訴人以車床貫通槍管內阻鐵，而如同上附表一編號4所示之撞針，復可經安裝進入槍管後擊發適用子彈，因認上訴人確有本件被訴未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯行，並非專以卷附上訴人如同上附表二所示之對話內容，作為認定上訴人犯罪之唯一證據。

復引用上訴人與網路賣家購買扣案物時之對話紀錄內容，敘明上訴人購買模擬槍時，賣家一再表示「實心槍管無貫通」、「沒有撞針」，上訴人尚且進一步詢問如何加工更換槍管、滑套。

復於購得未貫通槍管之模擬槍後，隨即購入小型車床及撞針，再詢問賣家撞針如何鎖固及孔洞口徑相關問題。

且上訴人於警詢時亦坦承曾使用螺絲起子將撞針放入撞針壁云云，並稱其購買裝飾彈目的在測試操作槍能否正常跳殼等語。

暨警方在上訴人面前，當場將上揭扣案之撞針裝入已貫通之模擬槍內予以試扣板機，並順利發射出竹筷等情，而對於上訴人否認本件被訴製造改造手槍犯行，辯稱：賣家寄來模擬槍時槍管就已經貫通云云，或諉稱：扣案模擬槍於查扣當時不能操作，係警方自行修復而成云云，究竟如何不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明（見原判決第4頁第11行至第6頁第27行），核其所為之論斷，俱與經驗、論理及相關證據法則無違，並無如上訴人上訴意旨所指有採證認事違誤之情形。

再本件事證已臻明確，原審縱因警方已刪除本件現場搜索時之密錄器錄影內容而無從加以勘驗，亦不影響本件犯罪事實及上訴人所犯罪名之認定。

綜上，本件上訴人之上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，及已於判決內明白論斷說明之事項，任意指摘為違法，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

依上揭說明，本件上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 12 月 15 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 楊力進
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 111 年 12 月 19 日