最高法院刑事-TPSM,111,台上,5236,20221215,1

最高法院刑事判決
111年度台上字第5236號
上 訴 人 許博硯

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人許博硯有如其事實欄所載未經許可向他人購入而持有如其附表編號5、6、7及24所示具有殺傷力之子彈共12顆(附表編號5、6及24所示扣案物中各有1顆子彈不具有殺傷力)，並持電鑽將其所購買原不具殺傷力之2支模型槍之槍管打通，及以電鑽將鋼管鑽成L型軌道，並將螺絲製成撞針或以鐵棒磨製成撞針，再連同彈簧放入鋼管等方式，接續製作如其附表編號1、2所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2支，及如其附表編號3、4所示可發射子彈具有殺傷力之鋼管槍2支而持有之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決（其中鋼管槍部分，原論處非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪)，改判論上訴人以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪(下稱非法製造槍枝罪)及非法持有子彈罪，依想像競合犯關係從一重以非法製造槍枝罪（累犯）處斷，量處有期徒刑7年6月，併科罰金新臺幣(下同)15萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1千元折算1日，以及扣案如其附表編號1至4、8至11、15至23、25至27所示物品均沒收，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於原審審理時坦承本件全部犯行不諱）。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：①伊本件犯罪雖構成累犯，惟原審未依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌伊本件所犯之罪若依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑是否有過苛之情形，遽依累犯規定加重其刑，顯有不當。

②本件案發當天警方持搜索票執行搜索之地點，並非伊之居住處所，本件若非伊主動向警方坦承現場所查獲之槍枝及子彈均為伊所持有，並坦認有製造上開槍枝之行為，警方顯然無從得知伊有本件被訴非法製造槍枝之犯行。

原審未傳喚本件承辦警員到場作證，以查明警方在執行搜索前是否已得知伊涉有非法持有槍枝及子彈及非法製造槍枝之犯行，遽認伊所為不符合自首規定要件，而未依該規定減輕其刑，亦有未洽。

③伊於案發後已主動供出有本件非法持有槍枝及子彈之犯行，又坦承有非法製造本件扣案槍枝共4支之事實，可見伊所為應有堪予憫恕之處，原判決未審酌上情依刑法第59條規定酌減其刑，殊有欠當云云。

三、惟刑罰加重、減輕事由有無之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由，而裁量權之行使，亦無明顯濫用致有違背公平、比例及罪刑相當原則之情形者，而與法律授予裁量權行使之目的契合者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

⑴、原判決就上訴人本件所犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，何以成立累犯，且經審酌其主觀惡性、製造具有殺傷力槍枝數量及過程等犯罪情節及其對於刑罰之反應力薄弱等情狀，認其所犯之非法製造槍枝罪除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，依累犯規定加重其刑，尚無違司法院釋字第775號解釋意旨，亦不致對上訴人造成過苛之刑罰，而有違反比例及罪刑相當原則之情形，已於理由內論述說明綦詳。

並未逾越法律賦予事實審法院得為刑罰裁量權行使之界限，亦無違法、不當或明顯濫用裁量權之情形，自不得任意指為違法。

又上訴人本件非法製造槍枝數量多達4支，危害社會治安程度非輕，在客觀上難謂其有足以引起一般同情之特殊原因、背景或環境之情形，原判決未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，難謂於法未洽。

況且是否依該規定酌減輕刑，本為事實審法院自由裁量之權限，縱未適用該規定酌減其刑，亦無違法可言。

上訴人上訴意旨①、③泛言指摘原判決依累犯規定加重其刑及未依刑法第59條規定酌減其刑為不當，依上述說明，要屬誤解法律規定之意旨，尚非適法之第三審上訴理由。

⑵、原判決對於上訴人辯稱其本件所為應符合自首規定要件云云，已說明：本案係警方接獲檢舉而報請檢察官指揮偵辦，並派員埋伏、跟監取得相關資料後，已合理懷疑上訴人涉嫌非法持有槍枝及子彈，經向第一審法院聲請核發搜索票，並在現場查獲上訴人持有本件扣案之改造手槍、鋼管槍及子彈，因認警方於執行搜索前已發現上訴人涉嫌非法持有槍枝及子彈犯行，因非法持有槍枝與非法製造槍枝係吸收關係之實質上一罪，上訴人本件非法持有扣案槍枝之犯罪事實已被警方發覺在先，縱令其於警方查獲時有主動供出扣案槍枝係其所製造等同屬實質上一罪之其他部分犯罪事實，核與自首之要件不合，亦無自首減刑規定之適用，而據以論斷上訴人本件所為不符合自首減刑規定要件等旨甚詳（見原判決第6至8頁)。

核其所為之論斷，與卷內資料並無不合，亦無違背經驗及論理法則之情形，且屬原審採證認事職權之適法行使，自不得任意指為違法。

又上訴人上訴意旨並未指明其於原審審理時曾否聲請傳喚承辦警員到庭作證，且原審既認本件上訴人有無自首之事實已臻明確，因而未再就此行無益之調查，尚難謂原審有調查未盡之情形。

上訴人上訴意旨②所云，無非置原判決明確論斷說明於不顧，且徒憑己見，任意指摘原審調查未盡，依上開說明，亦非合法之第三審上訴理由。

綜上，本件上訴人上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，無非就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 12 月 15 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林英志
法 官 蔡憲德
法 官 楊力進
法 官 林靜芬
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 111 年 12 月 19 日