最高法院刑事-TPSM,111,台上,5248,20221228,1

最高法院刑事判決
111年度台上字第5248號
上 訴 人 鄭兆穎


選任辯護人 楊雅鈞律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年9月29日第二審判決（111年度上訴字第2135號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第14369、16445號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人鄭兆穎有如第一審判決事實欄所載非法持有槍、彈及毒品之犯行，因而維持第一審依想像競合犯，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式自動步槍罪，並先依刑法第47條第1項累犯之規定加重其最低本刑，再依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定減輕其刑後，處有期徒刑4年10月，併科罰金新臺幣（下同）100萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比例計算，另諭知相關之沒收，駁回上訴人與檢察官各在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

(一)採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯現於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。

又審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證；

卷宗內筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第47條、第165條第1項分別定有明文。

原判決認定上訴人非法持有本案槍枝、彈藥之犯行與自首要件不符，無從適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定減輕或免除其刑，理由欄內亦引用臺灣士林地方檢察署110年度他字第2929號卷內第12至13頁秘密證人A1警詢筆錄所記載之檢舉內容，及同卷第32頁之秘密證人A2警詢筆錄所記載之檢舉內容，作為其採為判斷之依據（見原判決第4頁）。

然本案起訴書、併辦意旨書並未將上開A1、A2之警詢筆錄列為證據清單之證據，於第一審及原審之歷次準備及審理程序，法院亦未對其踐行提示、宣讀或告以要旨等調查證據程序，予上訴人辯解之機會，且上訴人於原審審判期日已提出刑事陳述意見（一）狀爭執上開秘密證人A1、A2警詢筆錄之檢舉內容（見原審卷第213、221頁以下），原審未經合法之調查，逕將上開秘密證人A1、A2之警詢筆錄作為認定上訴人非法持有本案槍枝、彈藥之犯行與自首減刑要件不符之證據，已與直接審理及言詞辯論之程序有違，此部分所踐行之訴訟程序，自非適法。

(二)槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有其第1項所列槍砲、彈藥者之法定本刑為「五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」。

又刑法第42條第3項規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年」；

同條第5項前段規定：「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」。

依上述規定，必須罰金總額折算逾1年之日數者，始得以罰金總額與1年之日數比例折算。

申言之，科處罰金之判決，必須其所科處罰金之總額依上述3種標準（1千元、2千元、3千元）折算結果，均逾1年之日數者，始得以罰金總額與1年之日數比例折算。

然原判決維持第一審對上訴人併科罰金100萬元部分，並諭知如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比例折算，惟其易服勞役之折算標準，倘依3千元折算1日時，可不逾1年（折算僅為334日），即無依刑法第42條第5項前段之比例方法折算罰金總額之必要。

從而，原判決關於易刑標準之諭知，於法有違，且對上訴人不利，亦有判決適用法則不當之違法。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上開違誤，影響本案量刑基礎事實之確定及法律之適用，本院無從據以為裁判，應認原判決關於有罪部分有撤銷發回更審之原因。

又本件上訴人僅對原判決有罪部分提起上訴，檢察官並未上訴，上訴人上訴之效力自不及於原判決不另為無罪諭知部分，該部分不在本院審理範圍，附此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 12 月 28 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡彩貞
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 林庚棟
法 官 梁宏哲
本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方
中 華 民 國 112 年 1 月 5 日