最高法院刑事-TPSM,111,台上,5258,20221228,1

最高法院刑事判決
111年度台上字第5258號
上 訴 人 楊子斳


選任辯護人 吳明益律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年8月2日第二審判決（111年度上訴字第427號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第8053、10023號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審判決認定上訴人楊子斳有如其事實欄㈠、㈢所載轉讓偽藥2次、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品既遂2次及未遂1次等犯行明確，因而論處上訴人犯轉讓偽藥2罪刑（即其附表〈下稱附表〉一編號1、3所示）、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品既遂2罪刑、未遂1罪刑（即附表一編號5至7所示），並分別就附表一編號1、3；

附表一編號5至7所示之罪，分別定其應執行刑，並諭知相關之沒收及追徵價額。

上訴人僅就第一審判決之量刑部分提起上訴，經原審審理結果，維持第一審關於上開部分之量刑，駁回上訴人在第二審之上訴，已載述其憑以認定之依據及理由。

三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。

原判決已敘明上訴人所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品部分，其販賣、持有之毒品數量甚多，販賣所得非少，且毒品於國內流通泛濫，對社會之危害甚大，在客觀上尚無情堪憫恕，足以引起一般人之同情，因而未依刑法第59條規定酌減其刑。

所為論敘，於法無違，且此為原審裁量職權之適法行使，尚難任意指為違法。

至於上訴人轉讓偽藥部分，尚不合於上述酌減其刑規定之要件，原審因而未依該規定酌減其刑，亦難指為違法。

上訴意旨以其素行良好，並無前科，轉讓偽藥部分並無所得，販賣毒品部分，所得僅為新臺幣19,500元，並無重大獲利，漫指原判決未依上述規定酌減其刑為不當云云，均非適法之第三審上訴理由。

四、對於犯罪行為施以剝奪人身自由之刑罰制裁，除限制人民身體自由外，更同時影響人民其他基本權利的實現，是其法定自由刑之刑度高低，應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相稱，始符合憲法罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無違。

民國109年1月15日修正公布，同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條（第4條至第8條）之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」

該條項之立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故增訂上開規定並予加重其刑。

上開加重刑罰之規定，係屬立法形成之自由，況法院就符合上開構成要件之犯罪行為，仍得因個案情節之差異，而宣告不同之刑度，難認有違罪刑相當及比例原則。

原判決同上意旨，說明毒品犯罪本有各種不同型態，立法者於衡量不同態樣之毒品犯罪行為，及所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性等，就不同之犯罪態樣，依行為人對該等犯罪所應負責任之程度，定其處罰，難認有何違憲可言。

所為論斷，於法尚無違誤。

上訴意旨置原判決適法之說明於不顧，仍執陳詞，指摘原判決依上開規定加重處罰，違反憲法罪刑相當及比例原則云云，亦非合法之第三審上訴理由。

五、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 12 月 28 日
刑事第八庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 劉興浪
本件正本證明與原本無異
書記官 吳文仲
中 華 民 國 112 年 1 月 3 日