最高法院刑事-TPSM,111,台上,5278,20240328,1

最高法院刑事判決
111年度台上字第5278號
上 訴 人 陳俊价


鄒盈怡


上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年6月28日第二審判決（111年度上訴字第14號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第15837、25320號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳俊价附表二編號17部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即原判決附表二編號17）部分

一、本件原判決認定上訴人陳俊价有如其附表（下稱附表）二編號17所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯（民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行，下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪刑，並諭知相關沒收（追徵）。

固非無見。

二、惟按：審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。

故證據雖已調查，而尚有其他足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。

又毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之有發動調查或偵查之可能性，且觀該條項之立法意旨，係基於有效破獲上游之製造毒品組織，推展斷絕供給之緝毒工作，對願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，採行寬厚之刑事政策。

既曰「查獲」，係指依其自白，查得具體證明之來源而言，本條項規範目的係以鼓勵犯人供出毒品來源，足認其對於防止毒品危害發生或擴大尚有貢獻，而明定減輕或免除其刑之寬典。

如認必須偵查機關發動偵查，或起訴後為有罪判決確定，始謂「查獲」，雖亦符文義解釋，界定亦較為明確，惟難免失之嚴苛，且是否開始偵查、偵查及判決結果如何，尚賴執行刑事訴訟程序公務員之各項作為或不作為而定。

如「查獲」繫於是否成立另案等不確定之各項因素，且另案認定之時程延後，對於自白誠實之被告，反而陷入訴訟無法迅速正確終結的不利益結果，不僅過度限縮本條項規定之適用，更有礙被告自白供出來源之動機。

而所謂「供出毒品來源」，當係指供出其所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言；

亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有相當或直接關聯者，即得適用該規定減免其刑，且不以該來源者經起訴為必要。

原判決說明：陳俊价於偵查中供稱：警方查扣之10包第二級毒品甲基安非他命是於108年5月22日1時許，向「明憲」買的。

其是買250公克，金額新臺幣（下同）28萬元，先給5萬元，剩下的錢先欠著。

有要拿來賣，也有要自己施用等語。

又李明憲於「108年5月19日」、「108年5月21日」分別販賣甲基安非他命300公克予陳俊价之犯行，經臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴，並經臺灣桃園地方法院判決在案，足認陳俊价就附表二編號12所示犯行，確已供出毒品來源，並因而查獲其他正犯，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等旨。

惟又說明：陳俊价於偵查中係供出其於「108年5月22日」凌晨向「明憲」購入毒品，而除附表二編號12之販賣日期為「108年5月22日」以外，附表一至三其他販賣日期均在「108年5月20日」之前，與此並無關聯，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑等情。

則原判決認定僅附表二編號12之毒品來源為李明憲，究係以陳俊价於偵查中所供，抑或以李明憲經偵查起訴之事實為據？已欠明瞭。

如以後者為據，則上訴人於「108年5月19日」、「108年5月21日」分別向李明憲購入甲基安非他命後，於附表二編號12所示之「108年5月22日」販賣，固屬合理且有相當或直接關聯，惟附表二編號17所示犯行之販賣時間為「108年5月20日」，恰於「108年5月19日」向李明憲購買時間之翌日，能否認為與毒品來源相關，而符合「供出毒品來源」因而查獲之要件？仍值研求。

此攸關上訴人得否依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之重大利益，自應詳為調查明白。

原審未為進一步調查、審究，亦未為必要之說明，遽行判決，有調查職責未盡及理由欠備之違誤。

三、上訴意旨執此指摘原判決關於陳俊价附表二編號17所示部分違法，為有理由，且此已影響於量刑事實之確定，本院無從自為判決。

應認原判決關於陳俊价附表二編號17部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即原判決附表一、附表二編號1至16、18至24及附表三）部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定陳俊价、上訴人鄒盈怡有事實欄（含附表一、附表二編號1至16、18至24及附表三，不含其中附表二編號17）所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處陳俊价共同犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品合計3罪刑、犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品合計23罪刑，以及犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂合計3罪刑；

鄒盈怡共同犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品合計3罪刑，並分別諭知相關沒收（追徵），暨定其應執行之有期徒刑，已詳為敘述所憑之證據及論斷之理由。

核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴意旨略以：

(一)陳俊价部分警方搜索、扣押甲基安非他命10包（即附表四編號1至10所示甲基安非他命），卻未隨案移送。

原判決就扣案甲基安非他命與本件被訴販賣犯行具有關聯之重要事項，未能詳為調查，逕行認定與本件各次販賣犯行不具關聯性，致陳俊价於另案（按指臺灣桃園地方法院109年度審訴字第1483號判決，下稱另案）遭判處罪刑，有調查職責未盡及理由不備之違法。

(二)鄒盈怡部分1.附表一所示犯行，係由陳俊价自己決定交易價格、自行交付甲基安非他命，且所得酬金也由陳俊价收受。

以鄒盈怡僅被動接聽購買者林冠緯之來電，應僅成立幫助犯。

原判決逕行論以共同正犯，有適用法則不當之違法。

2.鄒盈怡參與販賣甲基安非他命犯行僅3次，且對象同一，又非居於重要核心，有情輕法重而顯可憫恕之情，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。

原判決未據以酌減其刑，致量刑過重，有適用法則不當之違法。

四、惟按：

(一)刑法於104年12月30日修正公布、並於105年7月1日施行，將沒收自修正前的從刑性質，定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果」，具有獨立性，非屬從刑，本質上為「準不當得利的衡平措施」，並有檢察官得聲請法院為單獨沒收宣告等規定。

可知「沒收」與「罪刑部分」已得截然區分，是應否宣告沒收，並不影響罪刑之判斷原判決係關於沒收所謂扣案甲基安非他命部分說明：附表四編號1至10所示甲基安非他命10包（總毛重302.87公克），雖係於陳俊价、鄒盈怡位於○○市○○區○○路之住處扣得，且經檢出含甲基安非他命成分，「然與本案不具關聯性」，且臺北市政府警察局中正第二分局查扣後亦未隨案移送。

又陳俊价持有上開甲基安非他命犯行，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官108年度毒偵字第3175號、109年度偵字第7580號起訴書提起公訴，嗣經另案論處罪刑，並就上述毒品諭知沒收、銷燬在案，自不另宣告沒收、銷燬等旨。

乃在說明附表四編號1至10所示甲基安非他命，既經另案諭知沒收，而不再為重覆諭知沒收、銷燬之意。

且另說明：陳俊价於偵查中供稱：警方查扣之10包甲基安非他命（即附表四編號1至10所示甲基安非他命），是於108年5月22日1時許，向「明憲」買的。

其是買250公克，金額28萬元，先給5萬元，剩下的錢先欠著。

有要拿來賣，也有要自己施用等語。

而認陳俊价就附表二編號12所示犯行，確已供出毒品來源，並因而查獲其他正犯，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等旨。

足認附表四編號1至10所示甲基安非他命10包，與陳俊价所犯各罪犯罪事實之認定，並無影響，至另案如何認定事實，尚與本件各次販賣犯行之認定無關。

陳俊价此部分上訴意旨泛指：原判決就此未能詳為調查，遽行判決，有調查職責未盡及理由不備之違法等語，即非合法上訴第三審之理由。

(二)共同正犯，係共同實施犯罪之行為者，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以各行為人均行參與實施犯罪構成要件之行為為必要。

參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯，以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯。

而主觀上以幫助他人犯罪之意思參與犯罪，其所參與者為犯罪構成要件以外之行為者，為幫助犯；

惟如所參與者屬犯罪構成要件之行為，仍屬共同正犯。

而所謂「販賣」毒品之構成要件行為，係指以營利為目的，有償轉讓，至少應包含買賣之「意思表示合致」、「交付毒品」及「收受金錢」，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與上述三者要素之一者，即應論以共同正犯而非幫助犯。

原判決說明：依鄒盈怡與附表一所示購買甲基安非他命之林冠緯間通訊監察錄音譯文，鄒盈怡與林冠緯談論甲基安非他命交易事宜，進而將約定交易價格、地點等細節告知陳俊价，甚且與陳俊价一同前往交易，已實際參與交易，自應為販賣之共同正犯等旨。

是不論鄒盈怡自認僅係出於幫助之意，惟既參與販賣毒品之構成要件行為，基於如上說明，原判決論以共同正犯，於法尚無不合。

鄒盈怡此部分上訴意旨，仍執前詞，泛指：原判決論以共同正犯，有適用法則不當之違法等語，自非合法之上訴第三審理由。

(三)關於刑之量定及刑法第59條關於犯情可憫、情輕法重而酌量減輕其刑的規定，均屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其情狀，有無可堪憫恕之外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法，而據為合法上訴第三審的理由。

原判決係以鄒盈怡所犯各罪，已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，且鄒盈怡與陳俊价共同販賣甲基安非他命，顯非偶然失慮，參以販賣金額等行為之不法內涵非輕微，而認並無情輕法重、堪予憫恕之處，均無縱科以最低刑度猶嫌過重之情形，而未依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

另敘明：鄒盈怡所為對於危害社會秩序及他人身心健康，犯後終能坦承犯行之態度，所犯利得、次數與數量、販賣金額等一切情狀，而為量刑及定其應執行之有期徒刑，已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，客觀上並無濫用裁量權限或輕重失衡之情形等旨，既未逾越法定刑，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平之情形，核屬事實審法院量刑裁量職權之適法行使，自難任意指為違法。

五、陳俊价與鄒盈怡此部分上訴意旨，係就原審採證認事與量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷之事項，徒憑己見，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

應認本件陳俊价、鄒盈怡關於附表一；

陳俊价關於附表二編號1至16、18至24及附表三部分之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 林婷立
法 官 錢建榮
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 113 年 4 月 2 日