最高法院刑事-TPSM,111,台上,5330,20230928,1

最高法院刑事判決
111年度台上字第5330號
上 訴 人 楊竣傑


選任辯護人 蕭博仁律師
簡詩展律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年8月17日第二審判決（111年度上訴字第605號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第9151、10658、11422號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由臺、販賣第一、二級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人楊竣傑有如其犯罪事實欄（下稱事實欄）一及二所載販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行明確，因而撤銷第一審關於無罪部分之判決，改判論處上訴人犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品共計3罪刑，暨諭知相關沒收、追徵；

維持第一審關於論處上訴人犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪刑，暨諭知相關沒收、追徵部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴；

就撤銷改判及上訴駁回所處之有期徒刑，合併定其應執行刑，已詳為敘述所憑證據及論斷之理由。

對於上訴人於原審審理時所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁。

核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：㈠南投縣政府警察局刑事警察大隊偵一隊偵查員吳兆偉所製作之有關上訴人網路IP資料之職務報告（下稱職務報告），係被告以外之人於審判外之書面陳述，性質上屬於傳聞證據，且不符特信性文書之傳聞例外。

又該職務報告或係基於對向性證人即所謂購毒者詹佳耀之陳述而作成，或僅為個人判斷之意見，無證據能力，不能作為佐證詹佳耀有關不利於上訴人證詞係屬實在之補強證據。

原判決遽採為認定上訴人犯罪事實之證據，有適用證據法則不當之違誤。

㈡原判決認定上訴人有販賣海洛因犯行，所依憑之詹佳耀之指述，與事實不符，且吳兆偉之證詞及職務報告，僅為吳兆偉之個人意見，縱認有證據能力，僅能證明上訴人與詹佳耀曾透過網路聯繫，不足以證明上訴人確有販賣海洛因犯行。

原判決遽認上訴人有販賣海洛因犯行，有採證認事違反證據法則之違法。

㈢上訴人販賣甲基安非他命之數量、價額，均甚低微，且上訴人已深感悔悟。

原判決未詳為審酌上情，經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條遞予減輕其刑，所量處之刑，猶有過重，違反比例原則，請撤銷改量處較輕之刑。

四、惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明定。

卷查，原審審理時審判長踐行法定調查證據程序，而對於吳兆偉製作之職務報告，詢問上訴人及其辯護人有無意見，其等表示：「請律師幫我回答」、「沒有意見」，且迄至言詞辯論終結，上訴人及其辯護人未就職務報告之證據能力有所爭執（見原審卷第298至307頁）；

原判決說明職務報告有證據能力，依前揭說明，並無不合。

至職務報告所載係吳兆偉檢視所調取之行動電話門號查詢資料，得知上訴人與詹佳耀所持用之行動電話聯繫紀錄。

上訴意旨指稱，職務報告係吳兆偉之個人意見，或基於詹佳耀之陳述而製作等節，顯屬誤會。

此部分上訴意旨未依據卷內訴訟資料而為指摘，洵非適法的上訴第三審之理由。

㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即無違法可言。

又事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，仍係適法之職權行使。

購買或受讓毒品者，與販賣或轉讓毒品者，其關於毒品來源之供述，如無瑕疵可指，固足為被告犯罪事實存否之證明。

惟購買或受讓毒品者，可能有為減輕自己之罪責而諉責於被告，或意圖責任之轉嫁而虛偽供述之情形，其真實供述之期待可能性較低，審理事實之法院應就具體案情及其依法調查所得之相關補強證據，審酌供述證據證明力之有無及強弱，並權衡有利於被告之陳述，其憑信性是否足以反對詰問或其他證據予以彈劾，資為裁量、判斷，以定取捨。

又補強證據不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。

而補強證據之證明，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證對立共犯所為不利於被告之陳述非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充分。

且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與共犯所為不利於被告之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。

原判決係依憑證人詹佳耀、許智翔之指證，佐以上訴人所為不利於己部分之供述、吳兆偉之證述，以及卷附上訴人住處外監視器錄影畫面截圖、第一審勘驗上訴人住處外監視器錄影光碟所製作之勘驗筆錄、通聯紀錄、尿液檢驗報告等證據資料，經相互勾稽比對，而為前揭上訴人販賣第一、二級毒品犯罪事實之認定。

並說明：詹佳耀所證其在上訴人住處，向上訴人購買海洛因合計3次等情，有詹佳耀駕駛其母親詹薛美華名下之自用小客貨車出現在上訴人住處外之監視器錄影畫面截圖（非屬與詹佳耀之證述具有同一性質之累積證據）可稽，足以作為證明詹佳耀指述上訴人有販賣海洛因犯行等情實在之補強證據。

又卷附職務報告、通聯紀錄、監視器錄影畫面截圖顯示，詹佳耀所持用之行動電話與上訴人所持用之行動電話有通話紀錄，可見兩人間有相當之聯繫等旨。

原判決並非單憑詹佳耀之指證，據以認定上訴人有販賣海洛因犯罪事實，而無補強證據可佐。

又其所為論斷說明，核與經驗法則及論理法則不悖，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。

此部分上訴意旨任意指摘：原判決僅依憑詹佳耀之證詞，率認上訴人有販賣海洛因犯行，有採證認事違反證據法則之違法云云，與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

㈢量刑之輕重，屬法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

原判決以第一審判決就上訴人所犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪（其法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑〈得併科罰金〉），經依刑法第47條第1項、第59條規定，加重（無期徒刑部分依法不得加重）、酌減其刑，並審酌販賣之數量、金額均甚低微、犯罪情節輕微、上訴人年紀尚輕及其家庭生活狀況等一切情狀，而量處有期徒刑5年10月，尚屬適法、允當之旨，因而予以維持。

已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，已屬從輕量刑，既未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權之情形，自不得任意指為違法。

至上訴意旨所指，請依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條遞予減輕其刑，並審酌上述有利於上訴人科刑輕重事項，而從輕量刑一節。

卷查，上訴人就其販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，於偵查及第一審審理時均否認犯罪，不符該條例第17條第2項所規定「於偵查及歷次審判中均自白」之要件，第一審判決並未依該規定減輕其刑。

此部分上訴意旨指摘：原判決量刑過重，違反比例原則云云，顯非依據卷內訴訟資料所為具體指摘，洵非合法之上訴第三審理由。

五、綜上，本件上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對於事實審法院採證、認事及量刑裁量職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。

本件關於販賣第一、二級毒品部分之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。

貳、詐欺取財部分：

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，此為該條項所明定。

二、原判決就事實欄三所載詐欺取財犯行，維持第一審關於論處上訴人犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪刑部分之判決，係屬刑事訴訟法第376條第1項第5款（修正前第4款）所列經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，且經第一審及原審均為有罪之論斷。

依上述說明，自不得上訴於第三審法院。

上訴人猶就原判決此部分提起上訴，為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
本件正本證明與原本無異
書記官 黃秀琴
中 華 民 國 112 年 10 月 2 日