最高法院刑事-TPSM,111,台上,5480,20240327,1

最高法院刑事判決
111年度台上字第5480號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官曾鳳鈴
上 訴 人
即 被 告 林正德



上 訴 人
（被 告） 劉淑萍


陳映宜



李宜庭



陳煒翎




張宏毅


林獻堂（原名林献堂）




張粢恩



上二人共同
選任辯護人 楊晴文律師
呂理銘律師
上列上訴人等因被告等妨害風化等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年7月13日第二審判決（111年度上訴字第580號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第26385、33162號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表一編號18所示林正德犯罪所得沒收部分撤銷。

林正德未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷改判（即原判決附表一編號18所示林正德犯罪所得沒收）部分：

一、刑法有關沒收規定於民國104年12月30日、105年6月22日迭經修正公布，並自105年7月1日施行，參照此次修正刑法第2條、第40條及刪除第34條、第39條之立法說明，沒收之性質已修正為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並非從刑，不必然附隨於主刑宣告。

因之，沒收雖以違法行為存在為前提，但非不可與其前提事實分離審查。

本件原判決關於其附表一編號18所示上訴人即被告林正德犯罪所得沒收部分，固有違誤，惟與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形，則基於前述沒收之獨立性，本院自得於本案罪刑之上訴不合法而予以駁回時（詳如後述），將上開沒收部分分離，予以撤銷改判，合先敘明。

二、本件原判決以林正德有其附表一編號18所載共同意圖使女子SUMIYATI（印尼籍）與他人為性交之行為，而容留以營利之犯行，因而依憑SUMIYATI等人之證詞，推估SUMIYATI於泰祥男女養生館（下稱泰祥養生館）每日從事性交易之人數、每月工作日數，並以原判決事實欄所認定該養生館就SUMIYATI每次從事性交易所抽取金額、林正德於養生館所佔股權之比例，以及SUMIYATI之工作期間等基礎事實，計算該養生館於SUMIYATI工作期間從事性交易所抽取之金額，再依照林正德於該養生館所佔股權之比例，估算其犯罪所得金額為新臺幣（下同）103,000元，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收及追徵。

因而撤銷第一審判決關於此部分所諭知犯罪所得沒收及追徵，改判諭知如原判決附表一編號18「本院主文」欄所示林正德犯罪所得之沒收及追徵，原非無見。

三、惟判決主文之諭知與理由說明，不相一致者，即屬刑事訴訟法第379條第14款所規定判決理由矛盾之當然違背法令。

原判決理由已詳細說明如何認林正德前開犯行之犯罪所得金額 為103,000元（見原判決第58至59頁），乃原判決附表一編號18「本院主文」欄所示主文，竟宣告林正德未扣案之犯罪所得「新臺幣拾萬叁仟玖佰元」沒收及追徵，致其主文之記載與理由說明不相適合，自有判決理由矛盾之違法。

檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，且因不影響於事實之認定，本院可據以為裁判。

爰將原判決關於其附表一編號18所示林正德犯罪所得沒收部分予以撤銷，就林正德未扣案之犯罪所得103,000元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，期臻適法。

至林正德上訴意旨雖指摘原判決理由認定此部分犯罪所得數額為不當，惟原判決乃依刑法第38條之2第1項前段規定，就如何估算林正德此部分犯罪所得數額，剖析論敘甚詳，核無不合，附此敘明。

貳、駁回上訴（即林正德、劉淑萍、陳映宜、李宜庭、陳煒翎、張宏毅、林獻堂及張粢恩有罪《原判決附表一編號18所示林正德犯罪所得沒收除外》）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定林正德有其附表一編號 1至5、7至20所載共同意圖使同編號所示印尼籍女子與他人為性交或猥褻之行為而容留以營利等犯行；

上訴人劉淑萍有其附表一編號1至13所載共同意圖使同編號所示印尼籍女子與他人為性交或猥褻之行為而容留以營利等犯行；

上訴人陳映宜、李宜庭有其附表一編號7至20所載共同意圖使同編號所示印尼籍女子與他人為性交或猥褻之行為而容留以營利等犯行；

上訴人陳煒翎有其附表一編號14至20所載共同意圖使同編號所示印尼籍女子與他人為性交之行為而容留以營利等犯行；

上訴人張宏毅、林獻堂及張粢恩有其附表一編號8至20所載共同意圖使同編號所示印尼籍女子與他人為性交或猥褻之行為而容留以營利等犯行。

因而撤銷第一審關於林正德、劉淑萍、陳映宜、李宜庭、林獻堂及張粢恩諭知沒收，暨張宏毅所定應執行刑部分之判決，改判諭知扣案之監視器主機沒收，及其等未扣案之犯罪所得沒收及追徵（原判決附表一編號18所示林正德犯罪所得沒收部分除外），並就張宏毅共同犯原判決附表一編號8至20所示各罪所處之刑，定應執行刑為有期徒刑10月，並諭知易科罰金之折算標準；

另維持第一審分別論處林正德、劉淑萍、陳映宜、李宜庭、陳煒翎、張宏毅、林獻堂及張粢恩如其附表一所示共同意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為而容留以營利各罪刑（其中林正德如其附表一編號13、19、20部分，係依想像競合犯之規定，從一重論處）之判決，而駁回其等此部分在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

本件原判決係依憑林獻堂及張粢恩之供詞，佐以林正德所為不利於林獻堂、張粢恩之證詞，復參酌林正德分別與張粢恩、林獻堂、「廷卉」間之通訊軟體「LINE」對話紀錄，以及扣案手寫之股東佔股名冊暨其他證據資料，詳加研判，而據以認定林獻堂、張粢恩有本件共同意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為而容留以營利等犯行，已詳敘其採證認事之理由。

並對林獻堂所辯：其並未出資或參與泰豪男女養生館（下稱泰豪養生館）、泰祥養生館之經營，亦未分到紅利，更不知館內之服務小姐有與男客從事性交易之事云云；

暨張粢恩所辯：其未參與經營泰豪養生館及泰祥養生館，並不知該等養生館內之服務小姐有與男客從事性交易之事云云，何以均不足以採信，以及林正德於第一審翻異前詞，所為迴護林獻堂、張粢恩之證述，暨劉淑萍於原審之證詞，如何不足以資為有利於林獻堂、張粢恩之認定，已斟酌卷內資料詳加指駁，及說明其取捨之理由甚詳。

其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背經驗及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

林獻堂、張粢恩上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執林正德、劉淑萍於第一審及原審之證詞，並爭執上述通訊軟體之對話紀錄、股東佔股名冊等相關證據之證明力，就其等有無本件犯行之單純事實，再事爭辯，而謂原判決認定其等有本件犯行，違背經驗及論理法則云云，據以指摘原判決違法，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。

四、刑法於95年7月1日修正施行，將裁判上一罪之連續犯及實質一罪之常業犯規定予以刪除，回歸一罪一罰，以貫澈刑罰公平原則。

但為避免流於嚴苛，對於原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念認為予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，則僅總括論以一罪；

然其範圍並非毫無限制，仍須與修法目的相契合。

而所謂「集合犯」，係指犯罪構成要件之行為，依其犯罪本質、目的或社會常態觀之，通常具有反覆或繼續之特性，此等反覆或繼續實行之行為，在自然意義上雖係數行為，但依社會通念應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型而為包括一罪。

故是否為「集合犯」，在客觀上應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；

而在主觀上則應視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則加以判斷。

因95年7月1日修正施行前，刑法第231條第2項為常業犯之規定，故數次犯刑法第231條第1項之罪，在本質上為各自獨立評價之數罪，否則即無特別制定常業犯規定之必要。

是以刑法第231條第1項之圖利容留性交或猥褻行為罪，本非法定總括評價之集合犯。

況刑法修正公布後已刪除第56條連續犯之規定，並因配合此修正，同時刪除原刑法第231條第2項常業犯之規定，其立法目的即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。

亦即於刑法修正前後，均不認圖利容留性交或猥褻行為罪為集合犯。

原判決認定林正德、劉淑萍、陳映宜、李宜庭、陳煒翎、張宏毅（下稱林正德等6人）容留不同女子與他人為猥褻、性交，行為互殊、犯意個別，予以分論併罰，核其論斷，於法尚屬無違。

林正德等6人上訴意旨謂其等本件圖利容留性交或猥褻犯行，應論以集合犯一罪云云，而指摘原判決就此等犯行予以分論併罰為不當，顯屬誤解集合犯成立之要件，同非合法之第三審上訴理由。

五、刑罰之量定為法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決已於理由內敘明第一審如何以林正德等6人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，認其量刑及對林正德、劉淑萍、陳映宜、李宜庭、陳煒翎所定應執行刑，並無不當而予以維持，另就第一審關於張宏毅所定應執行刑部份，撤銷改定應執行刑為有期徒刑10月，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且所定應執行之刑，既在其中之最長期以上，各刑合併之刑期有期徒刑以下，並未逾越刑法第51條第5款規定之法律外部性界限，亦無明顯濫用裁量權而有違反法律內部性界限，自屬裁量權之適法行使，即無違法可言。

林正德等6人上訴意旨謂原判決對其等量刑過重，有違罪刑相當、比例及平等原則云云，而據以指摘原判決量刑不當，亦非適法之第三審上訴理由。

六、關於犯罪所得範圍之計算，刑法第38條之2第1項乃參考德 國刑法立法例，規定：「犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之」，依其立法理由說明，沒收標的「不法利得範圍」之認定，非關犯罪事實有無之認定，於證據法則上並不適用嚴格證明，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，適用自由證明已足。

蓋估算條款性質上屬於處理訴訟證明之程序規定，由於沒收數額常無法精確得知，於嚴謹之訴訟實務，易因難以認定而不予剝奪，有違沒收制度澈底剝奪不法利得之本旨，又為免訴訟之調查成本遠逾沒收數額，基於訴訟經濟之考量，得以估算為之，降低證明要求，求其蓋然性，俾使沒收制度得以竟其功。

而估算方式乃估算條款運用之關鍵，其須建立在合理基礎之上，法院須先就估算基礎之連結事實加以調查審認，再選擇合適之推估方式。

參酌德國法就估算方式，採用於稅法計算所得之「內部事業比較」及「外部事業比較」基準，即屬於合適之估算方法。

所謂「內部事業比較」，係指從行為人（或事業）之資料尋找可對照之已知數據，再據以推估無資料可查之待釐清數額，並且可援用某段時間已知數據，推知不具資料期間數據的「倍數」；

所稱之「外部事業比較」，係指從相類似事業及相類似行為之已知數據，據以推估待釐清之數額。

至「有疑惟利被告」原則係適用於實體事實之認定，而估算既為程序規定，除其據以推估之基礎事實調查外，即無該原則之適用。

借鏡上開德國法制，在我國審判實務上，倘事實審法院已依卷內資料，認定估算基礎之連結事實，並採用合適之估算方法（例如上述內部或外部事業比較基準），依上揭程序而進行合理之推估，且於理由內依憑卷內事證就其依據為必要之說明，則所為之估算，即屬事實審法院適法職權之行使，不能遽指為違法。

原判決就林正德、劉淑萍、陳映宜、李宜庭（下稱林正德等4人）所為本件犯行之犯罪所得數額計算，係依憑其等所容留從事性交易之女子或同在養生館從事性交易之女子，所證從事性交易之頻率及每月休息日數等情，暨扣案該等女子薪資袋所記載之數額，推估該等女子每日從事性交易之人數及每月工作日數，再以原判決事實欄所認定養生館就該等女子每次從事性交易所抽取金額、林正德等4人於養生館所佔股權之比例，以及該等女子之工作期間等基礎事實，以倍數計算養生館於該等女子工作期間從事性交易所抽取之金額，復依照林正德等4人於該養生館所佔股權之比例，進而推算其等犯罪所得數額。

是原判決就估算基礎（上開女子之證詞、薪資袋等）連結之事實，以及上開原判決事實欄所認定之基礎事實，業已調查審認，且採用內部事業比較基準作為合適之估算方法，詳細說明其推估計算之過程，以及如何認定林正德等4人本件不法所得數額之理由，於法並無不合。

而林正德等4人已於原審自白其等本件犯行，原判決以卷內證據資料，作為其等上揭自白之補強證據，並以該等補強證據與林正德等4人之自白相互利用，使犯罪事實（包括上述養生館就上開女子每次從事性交易所抽取金額為1,000元等事實）獲得確信，是原判決依憑所認定養生館就該等女子每次從事性交易所抽取金額1,000元等基礎事實，據以估算林正德等4人本件犯罪所得數額，亦難遽指為違法。

林正德等4人上訴意旨任憑己意，擷取林正德部分供述，作為對自己有利之解釋，改稱：養生館就上開女子每次從事性交易所抽取之金額未滿1,000元，且原判決之估算未憑相當證據，亦未以較有利於其等之方式計算云云，據以指摘原判決對其等諭知犯罪所得沒收為不當，依上述說明，尚非合法之第三審上訴理由。

七、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，應認劉淑萍、陳映宜、李宜庭、陳煒翎、張宏毅、林獻堂及張粢恩之上訴，暨林正德關於意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為而容留以營利部分之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。

又林正德對於上開意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為而容留以營利重罪部分之上訴，既不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與該罪具有想像競合犯關係之聘僱許可失效之外國人輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第398條第1款，刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 江翠萍
法 官 張永宏
法 官 陳如玲
法 官 林海祥
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 113 年 4 月 2 日