最高法院刑事-TPSM,111,台上,555,20220223,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第555號
上 訴 人 呂嘉雄


選任辯護人 陳俐均律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年8月24日第二審判決（110年度上訴字第693號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第22588號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人呂嘉雄有所載違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而維持第一審論處如其附表（下稱附表）編號1所示販賣第二級毒品罪刑及同附表編號2所示販賣第二級毒品未遂罪刑（均量處有期徒刑）及為沒收、銷燬宣告之判決，駁回其在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就上訴人否認該等犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：其與證人翁國盛為性伴侶關係，非一般友人，基於信賴而應允代購毒品，並無獲利，原審未傳喚翁國盛以釐清2 人之關係，逕推測本案交易有營利意圖，有調查未盡之違法；

其本無販毒之故意，係出於警方陷害教唆才同意幫忙代購毒品，原審認僅屬釣魚之偵查手段，顯有違誤。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決認定上訴人上開各犯行，係綜合其部分供述、證人翁國盛、賴秉彬不利於上訴人之證詞、卷附密錄器翻拍照片、雙方通訊軟體LINE對話內容，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷翁國盛、賴秉彬指證上訴人確有所載販賣毒品甲基安非他命既遂、未遂之證詞與事實相符，所為已該當上揭販賣第二級毒品各罪構成要件之理由綦詳，復說明上訴人於事實欄一 (二)毒品交易遭查獲前未久時間，曾有事實欄一 (一)販售毒品甲基安非他命予翁國盛、賴秉彬之事實，勾稽上訴人與翁國盛LINE對話之情節整體觀之，彼等就交易之標的、數量、金額等存有一定默契，據以說明上訴人本即存有販賣毒品甲基安非他命牟利之犯罪決意，非遭警設計誘陷，始萌生犯意，不屬陷害教唆，上訴人依約定備妥毒品前往交易因而遭查獲，乃認係因警誘捕致未完成交易，屬販賣未遂等情之理由綦詳，凡此，概屬原審採證、認事職權之合法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，分別論以販賣第二級毒品既遂、未遂之罪，無所指為未憑證據認定事實之違法。

又販賣毒品既遂罪之成立，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立。

原判決就如何認定上訴人有販賣毒品營利之意圖，理由內已依卷證資料論述明白，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，至於實際是否獲利，無礙其犯罪事實之認定，亦不能資為上訴人未販賣毒品之有利認定，論以前揭販賣第二級毒品各罪，無適用法則不當之違法。

五、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。

又當事人、辯護人等聲請調查之證據，有無調查之必要，屬事實審法院自由裁量行使之範疇。

卷查，證人翁國盛於第一審已經法官合法訊問，且以證人身分具結證述，就其偵訊供述實情、與上訴人之交情，暨上訴人有否被訴販賣上揭毒品等相關待證事項進行交互詰問（見第一審卷第173 頁以下筆錄），已確實保障上訴人之對質詰問權，依刑事訴訟法第196條規定，如別無訊問必要者，本不得再行傳喚，乃以主要事證已臻明確，記明無再次傳喚必要之裁酌理由，未依聲請傳喚調查，與應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形有別。

上訴意旨執此指摘，非適法之第三審上訴理由。

六、其餘上訴意旨，無非係對於原判決已說明論駁之事項及原審取捨證據與判斷證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 楊 力 進
法 官 宋 松 璟
法 官 汪 梅 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日