最高法院刑事-TPSM,111,台上,559,20220217,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第559號
上 訴 人 黃斌雄


選任辯護人 黃品欽律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年8月17日第二審判決（109 年度上訴字第4607號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第7969、10903、11301、17596號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於黃斌雄販賣第二級毒品予范恬甄5 次部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分（即原判決關於上訴人黃斌雄販賣第二級毒品予范恬甄5 次部分）：

一、本件原判決認定：上訴人有其事實欄一之㈡所載，如其附表（下稱附表）二所示販賣第二級毒品甲基安非他命予范恬甄5 次之犯行，因而維持第一審關於此部分，論處上訴人販賣第二級毒品5 罪刑，並諭知相關沒收、追徵之判決，固非無見。

二、惟查：刑事訴訟法第180條所定一定身分關係之拒絕證言權，祇須證人於作證時，釋明其與訴訟當事人（被告或自訴人）具有此等關係，即得概括拒絕證言，不問其證言內容是否涉及任何私密性，或有無致該當事人受刑事訴追或處罰之虞。

同法第181條免於自陷入罪之拒絕證言權，則必先有具體問題之訊問或詰問，始有證人如陳述證言，是否因揭露犯行自陷於罪，使自己或與其有前述一定身分關係之人受刑事訴追或處罰之危險，從而證人必須接受訊問或詰問後，針對所問之個別具體問題，逐一分別為主張，不得以陳述可能致自己或與其有前述一定身分關係之人受刑事訴追或處罰為理由，而概括拒絕回答一切問題，以致妨害真實之發現。

況拒絕證言權利並非不可拋棄，若證人於偵查中經檢察官告知得拒絕證言之權利後，如仍決意證述，並為不利於被告之陳述者，經檢察官援引該不利於被告之陳述，作為證明被告犯罪事實之證據時，該陳述性質上與刑事訴訟法第181條之1規定「主詰問中所陳述有關被告本人之事項」無異，而被告及其辯護人在偵查中未曾有詰問該證人之機會，此時若准許該證人於審判中行使拒絕證言權，將使被告無彈劾該證人供述之憑信性，及引出其於偵查證述中所未揭露或被隱瞞之另一部分事實之機會，自屬侵害被告受憲法保障之詰問權，且證人的信用性及陳述之真實性均無法獲得測試、擔保，是審判長非謂證人一主張有刑事訴訟法第180條、第181條之拒絕證言權即應准許之。

若審判長不察，於上開情形一律概括許可證人行使拒絕證言權，乃有關調查證據之處分違法，不因未異議而得視為治癒。

至證人於審判中經依法許可拒絕證言，乃到庭後有正當理由拒絕陳述，應認證人於審判外之陳述與審判中不符；

倘其拒絕證言經駁回者，即有陳述之義務，如仍不為陳述，即屬到庭後無正當理由拒絕陳述，應視情形依刑事訴訟法第159條之2、第159條之3（第4款）之規定，認定證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得否為證據，自不待言。

三、本件檢察官於民國107年1月29日下午8 時14分偵查時，依法訊問證人范恬甄與上訴人有無親屬、僱傭關係，經范恬甄答：沒有。

再諭知具結之義務及偽證之處罰，並告知證人因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條關係之人受刑事訴追或處罰者得拒絕證言，另命其朗讀結文後具結，始開始訊問范恬甄（見偵字第786號卷一第85頁）。

而上訴人於107 年1月30日9 時44分警詢時始供稱，范恬甄為伊哥哥的前妻（見偵字第10903 號卷一第46、52頁）。

若果無訛，檢察官於訊問范恬甄時，無從知悉范恬甄曾為上訴人之二親等旁系姻親，依刑事訴訟法第180條第1項第1款、第181條規定，對上訴人涉案部分得拒絕證言。

況范恬甄亦為本案向上訴人購買毒品之人，顯係同時具有刑事訴訟法第180條第1項、第181條之拒絕證言權，檢察官亦已告知范恬甄如因其陳述致與其有刑事訴訟法第180條關係之人受刑事訴追或處罰者得拒絕證言，范恬甄仍未拒絕證述，是其於偵查中之證述並非檢察官違背法定程序而取得。

依前開說明，范恬甄於偵查中所為不利於上訴人之陳述，既經檢察官援引為證明上訴人販賣甲基安非他命予范恬甄之證據時，該陳述性質上與刑事訴訟法第181條之1規定「主詰問中所陳述有關被告本人之事項」無異，法院應不能准許范恬甄於審判中就有關其於偵查中所述，關於上訴人不利之事項部分行使拒絕證言權。

范恬甄於第一審到庭作證，陳稱上訴人為其前夫的親弟弟，而不願意作證，第一審審判長即許可其拒絕證言，未予上訴人詰問之機會（見第一審卷二第362 頁）。

依前開說明，自屬調查證據之處分違法。

上訴人於原審時，仍否認犯行，且主張范恬甄於第一審拒絕證言，已剝奪上訴人之對質詰問權（原審卷第176、314頁）。

顯見上訴人並未捨棄詰問權，且就第一審未予其行使詰問權提出異議。

原審未糾正第一審前開訴訟程序之違誤，重為此部分證據之調查，逕以權衡方式肯認范恬甄於偵查時證述之證據能力，未經踐行刑事訴訟法第166條、第184條所規定之交互詰問及對質等訊問證人之程序，即採為認定上訴人犯罪事實之證據，依前述說明，原判決自有適用法則不當之違法。

上訴意旨執此指摘原判決關於上訴人販賣第二級毒品予范恬甄5 罪部分違背法令，為有理由，且因原判決上述違背法令影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分（即原判決關於上訴人與賴玄倉共同販賣第二級毒品予吳建德1 次部分）：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有如原判決事實欄一之㈠所示，與賴玄倉（經原審判決確定）共同販賣甲基安非他命予吳建德1 次之犯行，因而維持第一審關於論上訴人以共同販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑7年4月，並諭知相關沒收部分之判決，而駁回上訴人此部分之第二審上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於此部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：依109年1月15日修正公布，於6 個月後施行之刑事訴訟法第192條規定「第74條、第98條、第99條、第100條之1第1項、第2項之規定，於證人之訊問準用之。」

並自公布後6 個月施行，是依修正後之規定，司法警察官或司法警察詢問證人時，除有急迫情形外，亦應全程錄音，必要時並應全程錄影，筆錄所載證人陳述與錄音、錄影不符部分，不得作為證據。

依刑事訴訟法施行法第2條規定，已經開始審判之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。

是以，吳建德之警詢光碟經第一審於109年5月6 日勘驗結果，該次警詢進行至5 分58秒即全無聲音，且吳建德在偵查及審理時均證稱，該次警詢筆錄係基於司法警察之威嚇脅迫所為，非出於真意，復與錄音內容不符。

依修正後之規定，上開吳建德之警詢筆錄應無證據能力，原審以之為上訴人論罪依據，顯有違法。

三、惟92年2月6日修正公布，自92年9月1日施行之刑事訴訟法第196條之1第1項固增訂司法警察官、司法警察於調查犯罪情形時，得詢問證人，惟第2項規定所逐一列明準用之有關條文，並不包括第100條之1及第100條之2。

是於司法警察官、司法警察詢問證人時，倘無必須錄音或錄影之明文，自難僅因其詢問證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其無證據能力。

又刑事審判上所謂「程序從新」，係指審判終結前，程序法規定有變更者，應適用新法踐行之後之程序而言。

依刑事訴訟法施行法第2條規定：修正刑事訴訟法施行前，已經開始偵查或審判之案件，除有特別規定外，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。

原判決已說明，吳建德於107年2月12日，以證人身分所為警詢過程雖有全程錄影，但並未錄得全部聲音。

惟依當時刑事訴訟法之規定，證人警詢並無必須錄音或錄影之明文，縱使警員對吳建德為該次詢問時，未全程連續錄音，亦未違背法定程序。

又吳建德於警詢中所為之陳述具有較可信之特別情況，且為證明上訴人有販賣甲基安非他命予吳建德所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自得作為上訴人此部分涉案之證據（見原判決第5至6頁）。

此部分證據能力之認定，並無違證據法則。

原判決援引上訴人之部分供述、共犯賴玄倉、購毒者吳建德之證述、原判決附表一所示上訴人與賴玄倉間之遊戲對話內容、2 人所使用之行動電話之用戶資料（通聯調閱查詢單），及2 人在「星城ONLINE」遊戲之會員申請資料、遊戲對話歷程等證據資料，認定上訴人有依賴玄倉於網路遊戲「星城ONLINE」中以帳號「餓冠滿贏」私訊（即密語）上訴人（帳號「AA0808」及「星海海海」）內容，依賴玄倉之指示，於106年10月21日2時2分許至同日2時25分許之間某時，在新北市○○區○○路 0段000巷00弄00號居所外，交付吳建德1公克甲基安非他命，並收取價金新臺幣2500元後，將價金交給賴玄倉之共同販賣第二級毒品犯行。

並說明：賴玄倉、吳建德所證與上開事實認定不符之內容，如何不可採（見原判決第10至13頁）。

核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。

上訴人此部分上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執陳詞主張吳建德之警詢證述無證據能力，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其就共同販賣第二級毒品予吳建德部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧

本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 21 日