最高法院刑事-TPSM,111,台上,5655,20231109,1

最高法院刑事判決
111年度台上字第5655號
上 訴 人 何基福




選任辯護人 邱群傑律師
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月25日第二審判決（111年度上訴字第1967號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第25094、29205、30834號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人何基福有如其事實欄所載，與洪郁盛（業經原審判處加重詐欺取財罪刑確定）基於共同犯意，推由洪郁盛假冒國防部政治作戰局（下稱政戰局）負責國軍老舊眷村土地（下稱眷地）標售業務之承辦軍官，在歐金獅代理捷昇投資有限公司（下稱捷昇公司）所填具之「承購國有非公用不動產申請書」上，以偽造之「國防部政治作戰局收文專用章」印章壓蓋印文，並偽造內容略為：政戰局同意捷昇公司申請承購坐落臺北市萬華區ＯＯ段0小段00之0及00地號眷地等旨之「國防部政治作戰局109年6月29日國政眷服字第0000000000號函」（下稱「政戰局同意捷昇公司申請承購眷地函」，並由上訴人持以向歐金獅行使而施詐，致使歐金獅陷於錯誤，而將新臺幣（下同）200萬元透過陳麗嬌（業經原審判決諭知無罪確定）交付與上訴人收受之犯行，因而撤銷第一審關於諭知上訴人罪刑部分之判決，改判論上訴人以行使偽造公文書及冒用公務員名義詐欺取財（下稱加重詐欺取財）罪，並依想像競合犯關係從一重以加重詐欺取財罪處斷（累犯），量處有期徒刑1年10月；

另維持第一審關於諭知上訴人未扣案犯罪所得200萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額部分之判決，而駁回檢察官及上訴人就此部分在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上訴人部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：依刑事訴訟法第156條第2項規定及司法實務定見，共同正犯之自白暨所為不利於被告之陳述，不得作為論斷被告有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要證據以察其是否與事實相符，始得憑為認定被告犯行之依據，俾排除共同正犯可能推諉卸責或牽連他人入罪之風險。

本件公訴意旨指洪郁盛係伊本件被訴犯行之共同正犯，且經檢察官合併起訴而在第一審及原審為同案被告，洪郁盛片面指證伊參與犯案情節之真實性堪虞，顯難遽予採信，遑論洪郁盛曾謂上訴人並不知卷附「承購國有非公用不動產申請書」上所壓蓋之「國防部政治作戰局」印文，以及「政戰局同意捷昇公司申請承購眷地函」俱屬偽造等語，足以證明伊並未參與洪郁盛偽造上開函文，並假冒眷地標售業務承辦軍官身分詐騙歐金獅財物之犯行，乃原審未詳查究明上情，遽為不利於伊之認定，殊有違誤。

其次，依刑法第10條第3項之規定，公文書係指公務員職務上所製作與公權力行使有關之公法上文書，若僅涉及私經濟行為者，則非公文書，考諸司法院釋字第448號解釋略以「行政機關代表國庫出售或出租公有財產，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契約行為」等旨亦明。

即令上揭經壓蓋偽造之「國防部政治作戰局收文專用章」印文之「承購國有非公用不動產申請書」，以及「政戰局同意捷昇公司申請承購眷地函」均係偽造之文件，然觀其內容要旨，不外係關於政戰局出售特定眷地予由歐金獅所代理之捷昇公司承購等事宜，其內容僅涉及行政機關之私經濟行為，而屬私法上之契約關係，依上揭規定及解釋意旨，自非刑法上之公文書，故縱使伊有與洪郁盛謀議偽造上開文件嗣並持以行使之行為，亦不該當偽造公文書罪之客觀構成要件而無從成立該罪，詎原判決竟論伊以上開罪名，洵屬可議。

末者，伊於民國109年6月8日固從陳麗嬌手中取得歐金獅所交付之所謂購買眷地作業費200萬元，然當天旋即將其中155萬元轉交與洪郁盛，此觀警方於同年9月8日在洪郁盛住處所查扣之現金6萬元有綁紮合作金庫鶯歌分行行員張映荃蓋印之綑鈔帶即明，原審就此未詳加調查釐清，遽認歐金獅受騙損失之200萬元贓款悉數由伊獲得，而維持第一審關於對其宣告未扣案犯罪所得200萬元沒收暨追徵部分之判決，顯屬不當云云。

三、惟查：

㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已於判決內詳述其斟酌取捨證據之理由者，即不得任意指摘為違法而執為第三審上訴之合法理由。

原判決依憑上訴人在臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第32130號案件於110年4月9日檢察官偵訊時，以及在本案第一審於111年3月10日審理時，先後供承略以：伊在洪郁盛因另件詐欺案被通緝時（按指臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第16544號陳榮傑告訴上訴人及洪郁盛共同詐欺案件，洪郁盛於106年9月28日遭通緝），即知悉洪郁盛並非軍官，洪郁盛所偽造之「政戰局同意捷昇公司申請承購眷地函」係由伊所持有嗣遭警方查扣，且歐金獅有透過陳麗嬌將現金200萬元交給伊收受等語，核與下列相關證人所為不利於上訴人之證述相符，亦即：①證人即原審同案被告洪郁盛於第一審及原審審理時陳述略以：伊與上訴人於107年間曾被陳榮傑提告共同涉犯詐欺取財罪嫌，上訴人經檢察官告知，知道伊並非軍官或有何公職，本件伊與上訴人有討論如何誆騙買家誤信其已取得申購眷地之權利，以騙取買家支付仲介佣金，經議妥由伊假冒政戰局承辦眷地標售事務之軍官，再由上訴人向買家介紹伊為負責眷地標售事務之承辦人，並由伊負責偽造政戰局的公文，卷附「承購國有非公用不動產申請書」上所壓蓋之「國防部政治作戰局收文專用章」印文，以及「政戰局同意捷昇公司申請承購眷地函」均係伊所偽造等語。

②證人歐金獅在第一審於110年12月2日審理時指證略以：上訴人於109年6月8日帶伊與陳麗嬌到政戰局的會客室洽談眷地申購事宜，有一個人（按指洪郁盛）拿著公文夾走過來，上訴人向伊說此人係承辦軍官等語。

③證人陳麗嬌及王仁和證述略以：伊2人於109年6月8日有陪歐金獅去政戰局，目睹上訴人收取歐金獅所支付之現金200萬元等語。

④證人即政戰局中校工程參謀官陳韋宏證述：伊負責承辦坐落臺北市境內眷地之相關業務，「政戰局同意捷昇公司申請承購眷地函」係偽造之文件，該函文本身以及其上記載伊為聯絡承辦人等事項俱屬不實等語。

佐以卷附壓蓋偽造「國防部政治作戰局收文專用章」印文之「承購國有非公用不動產申請書」、偽造之「政戰局同意捷昇公司申請承購眷地函」、政戰局109年7月3日國政眷服字第1090141635號函（內容略以上揭「政戰局同意捷昇公司申請承購眷地函」為偽造等旨）、政戰局109年12月17日國政眷服字第0000000000號函（內容略以上揭「國防部政治作戰局收文專用章」印文為偽造等旨），以及上訴人於109年6月8日簽立收受捷昇公司所給付200萬元現金之「收據暨切結書」等證據資料，足以擔保上訴人前揭不利於己之供述，以及洪郁盛、歐金獅、陳麗嬌、王仁和暨陳韋宏所為不利於上訴人之指證，均具有相當之憑信性且與事實相符而堪予採信，並據以指駁及說明上訴人在原審所為如其前揭上訴意旨所示之辯解為何係卸責之詞而均不足以採信之理由綦詳（見原判決第5頁第25行至第14頁第7行）。

核原判決認定上訴人確有本件被訴與洪郁盛共同偽造公文書暨行使，且冒用公務員名義向歐金獅詐欺取財得手之犯行，已敘明其憑據及理由，對於上訴人所為之相關辯解及所舉之有利證據何以不予採納，亦依據卷證資料詳為剖析說明，尚無違經驗、論理、補強及相關證據法則。

上訴人無視原判決明確之論斷及說明，仍執其不為原審所採信之相同陳詞，再事抗辯，並就其有無與洪郁盛共同為本件被訴犯行之單純事實，漫為爭執，顯非適法之第三審上訴理由。

㈡、⑴、關於行政機關之活動而與人民間發生一定法律效果者，其行為屬性之判斷準據，行政法學理有所謂之「雙階理論」略以：行政行為之決定階段，係具有高權屬性之公法關係，而實現行政決定內容之履行階段，則屬對等性質之私法關係等旨。

我國法制及司法實務運作，不乏有從上開學理見解者，例如：①依政府採購法辦理之採購，區分訂約前之招標、審標及決標等前階段，以及訂約後之履約及驗收等後階段，而異其爭議救濟程序。

②司法院釋字第448號解釋略以：行政機關代表國庫出售或出租公有財產，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契約行為，當事人若對之爭執，自應循民事訴訟程序解決等旨，係就實現行政決定內容之履行階段而言。

③司法院釋字第540號解釋略以：經主管機關依國民住宅條例（按現已廢止）核准出售、出租或貸款自建國民住宅，並已由該機關代表國家或地方自治團體與承購人、承租人或貸款人分別訂立買賣、租賃或借貸契約者，此等契約並非行使公權力而生之公法上法律關係等旨，參以其理由書闡釋略以：至於申請承購、承租或貸款者，經主管機關依《國民住宅出售出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法》（按現已廢止）相關規定或行使裁量權之結果，認為不符合該當要件，而未能進入訂約程序之情形，既未成立任何私法關係，此等申請人如有不服，須依法提起行政爭訟等旨，係分別就行政行為之決定階段及履行階段，析論說明其法律屬性。

④本院73年台上字第5870號原法定判例意旨略以：公法人出售土地與人民，乃係基於私經濟之地位，而與買受人訂立買賣契約，故其買賣契約書、土地登記申請書、委託書在性質上與一般私人間為土地買賣所訂立之買賣契約書等並無差異，自屬於私文書等旨，亦係指實現行政決定內容之履行階段。

以上事例均係以行政機關是否立在無異於人民之對等地位，而有無與人民簽訂私法契約，作為判斷其行為法律屬性之主要基準。

⑵、國軍老舊眷村改建條例第1條前段「為加速更新國軍老舊眷村，提高土地使用經濟效益，興建住宅照顧原眷戶、中低收入戶及志願役現役軍（士）官、兵，保存眷村文化，協助地方政府取得公共設施用地，並改善都市景觀，特制定本條例」之規定，揭櫫該條例之制定宗旨暨其所欲達成之政策目的，且其第7條至第9條、第11條、第18條及第19條復分別規定略以：國軍老舊眷村之改建、辦理標售或處分等，得依都市計畫法及相關法令辦理都市計畫與地目之變更；

政府應設置國軍老舊眷村改建基金；

計畫辦理改建之眷地處分收支，應循特別預算程序辦理歲入與歲出之收支編列；

眷地為公共設施用地者，地方政府應配合改建計畫優先辦理拆遷補償；

因整體規劃必需與鄰地交換分合者，經雙方同意後，報其上級機關核定之，不受土地法承租人優先購（承）買權等相關強制規定之限制等旨。

而關於眷地之標售或處分，國防部復依國軍老舊眷村改建條例第11條第2項之授權，訂定《國軍老舊眷村及不適用營地之國有土地標售或處分辦法》據以辦理相關事務，至於國軍老舊眷村改建之執行事項係由政戰局掌理，則為國防部政治作戰局組織法第2條第4款所明定。

據此足見上揭法律與法規命令就前述相關事項之規範，具有濃厚之公法屬性。

從而，設若政戰局依上揭具有濃厚公法屬性之相關規定，所為同意人民申請承購眷地並以函文表示於外之活動，應係具有高權性質之行政決定，其顯非私法上之契約簽訂行為，自不具有私法屬性。

⑶、本件卷附偽造之「政戰局同意捷昇公司申請承購眷地函」敘明略以：政戰局依國軍老舊眷村改建條例暨《國軍老舊眷村及不適用營地之國有土地標售或處分辦法》相關規定，同意捷昇公司承購坐落臺北市萬華區ＯＯ段0小段00之0及00地號國有土地之申請等旨，既僅係關於政戰局依具有濃厚公法性質之上揭相關規定所為之行政決定，尚未涉及具有私法性質之買賣契約簽訂，則該虛假函文自屬偽造之公文書。

再上開偽造函文形式上既係國防部一級機關政戰局所出具之公文書，且其上記載之機關地址「臺北市中山區ＯＯ路000號」與聯絡方式「陳韋宏02-00000000-000000」屬實，內容復涉及政戰局之法定掌理事項，並經加蓋機關首長即「局長陸軍中將簡士偉」簽字印文，顯可使人誤信為真正，而足生損害於公眾或他人。

原判決綜合調查證據所得及全案辯論意旨，認定上訴人確有被訴共同偽造公文書暨行使之犯行，並據而論以行使偽造公文書（輕）罪，揆諸上揭相關規定及說明，難謂於法不合。

上訴人上訴意旨任意指摘原判決關於上開斷有適用法則不當之違失，依上揭說明，要屬誤會，自非第三審上訴之合法理由。

㈢、構成犯罪所得沒收暨追徵之原因事實，應由事實審法院依自由證明程序，亦即透過得合理探知之證據方法及調查證明方式，以無須達完全無合理懷疑程度之心證予以認定，若已於判決內敘述其如何採證認事之理由而無違證據法則者，同不得任意指摘為違法並執為合法之第三審上訴理由。

原判決綜合調查證據所得，認定歐金獅遭詐騙之贓款200萬元係由上訴人實際取得，而對上訴人諭知上開未扣案之犯罪所得應予沒收暨追徵，並說明其憑據及論斷之理由略以：關於歐金獅受騙致陷於錯誤，而透過陳麗嬌所交付之200萬元係由上訴人收受一節，經陳麗嬌及王仁和指證明確，復有上訴人所簽立之「收據暨切結書」可稽，亦據上訴人坦認無誤。

上訴人雖謂其已將上開款項中之155萬元，於收受當日轉交與洪郁盛，餘數45萬元則已被其花用完畢云云，然訊據洪郁盛否認有獲得上述任何贓款，且上訴人所提出之行車紀錄器記憶卡，經第一審於111年3月10日審理時當庭勘驗結果，該記憶卡所儲存之檔案，並無上訴人所主張上揭贓款流向洪郁盛之相關內容，足見上訴人前開金流去向之說詞，尚難採信。

至警方於109年9月8日在洪郁盛住處所查扣之現金6萬元，其上固紮繫蓋有合作金庫銀行鶯歌分行行員張映荃印文之綑鈔帶，上訴人謂此即上述155萬元贓款中之部分款項云云。

惟洪郁盛陳稱：伊曾迭次向上訴人借錢，上述6萬元亦係伊向上訴人借得之款項等語，勾稽上訴人於第一審審理時曾陳稱：洪郁盛拿錢從來不簽立收據等語以觀，難謂洪郁盛上述借貸之陳述為虛構，再卷內復無其他事證足以證明洪郁盛有分受本件詐欺贓款之情事，因認歐金獅遭詐欺之贓款200萬元係由上訴人實際獲得，而應對上訴人宣告上開未扣案犯罪所得沒收暨追徵等旨甚詳（見原判決第18頁第20至30行及第27頁第28行至第29頁第8行）。

核原判決對於構成犯罪所得沒收原因事實之採證及認定，已敘明其取捨證據暨評價及認定之理由，對照卷內相關證據資料，尚無不合，因而據以對上訴人宣告沒收暨追徵之論斷，亦難謂於法有違。

上訴人上訴意旨對於業據原判決詳為論敘說明之事項，猶執陳詞重為爭執，同非適法之第三審上訴理由。

㈣、至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒憑己見，就不影響於本件判決結果之枝節瑣項漫為爭辯，無非係就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，任意加以指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 11 月 9 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林英志
法 官 林靜芬
法 官 莊松泉
法 官 蔡憲德
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 112 年 11 月 13 日