最高法院刑事-TPSM,111,台上,585,20220217,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第585號
上 訴 人 黃美玲





上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年9月14日第二審判決（110年度上訴字第691號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第6577號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認為上訴人黃美玲有原判決事實欄及附表（下稱附表）一所載之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處販賣第一級毒品之罪刑（共3 罪，均累犯，皆處有期徒刑），已詳述其認定犯罪事實所憑之心證理由。

二、刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775號（下稱釋字第775 號）解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

細繹前開解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重。

故而倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違。

又毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

其立法理由係以減輕或免除其刑之寬典，鼓勵涉嫌上開毒品犯罪之被告供出毒品來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定減免其刑。

另被告「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對該人發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，始足當之，倘被告未供出毒品來源之正犯姓名、年籍、住居所、聯絡方式或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以發動調查或偵查程序，或所供毒品來源與本案被訴犯行無關，或有調查或偵查犯罪職權之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該正犯為被告所涉案件之毒品來源，自與上開減免其刑之規定不合。

而刑之量定及定應執行刑，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，說明其量刑所側重之事由及其評價，於法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無根據明顯錯誤之事實予以量定刑期，或偏執一端，致顯有失出失入情形；

而定應執行刑部分，若已綜合被告所犯各罪之情狀及其人格與犯罪之間的關聯而予評價，且其結果並未違背刑法第51條第5款之外部界限，及平等原則、比例原則、責罰相當原則等內部界限，即不得任指為違法。

三、本件原判決主要依憑證人蔣正榮之證詞、上訴人於原審之自白、卷附通訊監察譯文等為據，敘明上訴人如何販賣第一級毒品海洛因予蔣正榮共3次，事證明確，再參酌釋字第775號解釋及臺灣高等法院被告前案紀錄表，說明上訴人前有施用毒品、持有毒品案件等前科紀錄，於上開案件獲判有期徒刑之罪刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，顯見其對於刑罰反應力不佳，又無釋字第775 號解釋所指依刑法第47條第1項規定加重最低本刑即致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，爰依刑法第47條第1項累犯之規定就附表一各罪均加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不予加重），原判決又考量上訴人販賣第一級毒品之價格與數量尚非甚多，其惡性難與大盤毒梟比擬，危害社會之程度亦顯有差異，認縱量處最輕本刑無期徒刑，顯難符合罪刑相當性及比例原則，而足以引起一般人之同情，容有顯堪憫恕之處，故就附表一所示各次販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條規定酌減其刑。

原判決另依卷附高雄市政府警察局三民第一分局函文、臺灣橋頭地方檢察署函文等卷附資料，說明上訴人並無供出毒品來源因而查獲正犯蔣正榮之情事，無從適用毒品條例第17條第1項規定減輕其刑。

原判決再依刑法第57條之規定，以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害，及其品行、智識程度、家庭生活狀況，並其於偵查及第一審均否認犯行，於原審始坦承販賣第一級毒品之犯後態度等一切情狀，分別量處上訴人有期徒刑15年3 月、15年2月、15年2月，另參諸上訴人於本件所犯各罪之罪質、犯案期間長短、各次販賣對象、販賣數量等事由，並酌以刑罰遞減效應、矯正必要性程度、復歸社會可能性等定刑考量因子，因而定其應執行刑有期徒刑15年6 月。

以上關於量刑與定刑之論斷，核屬原審刑罰權之適法行使，要無上訴理由所指違反釋字第775 號解釋意旨之情形，亦無上訴理由所謂應適用毒品條例第17條第1、2項減刑規定而未予適用之違法可言。

又原判決已依刑法第59條規定酌減上訴人各罪之刑，其量刑與定應執行刑之裁量復均予明白說理，裁量結果之刑期亦接近法定最低刑度，並無上訴理由所稱量刑過重而違法之情形可指。

上訴理由顯未依據卷內資料而為具體指摘，並非適法之上訴第三審之理由。

四、綜合前述及其他上訴理由，經核係就原審科刑、量刑及定刑職權之適法行使，徒憑己見，任指違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

五、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 周 政 達
法 官 林 海 祥
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日