最高法院刑事-TPSM,111,台上,774,20220224,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第774號
上 訴 人 馮明祥


選任辯護人 許惠珠律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年9月29日第二審判決（ 110年度上訴字第118號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵緝字第29號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人馮明祥有其事實欄所載，未經許可持有具有殺傷力之改造手槍1支及非制式子彈5顆（下合稱本件槍與彈），嗣指示不知情之陳曉祺交託與謝秉峰（業經臺灣高等法院高雄分院另案判處罪刑確定）寄藏之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及未經許可持有具有殺傷力子彈罪，並依想像競合犯關係從一重以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪處斷，量處有期徒刑 3年2月，併科罰金新臺幣（下同）3萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1,000元折算1日，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：伊指示女友陳曉祺交託與謝秉峰保管者，係不具有殺傷力之玩具BB槍與BB彈，此據陳曉祺證述屬實。

而謝秉峰被訴未經許可執有具有殺傷力之本件槍與彈案件，經其第二審判決認定謝秉峰自白有上開被訴犯行，並供述且經檢警查獲伊為本件槍與彈之來源，因認謝秉峰合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定而據以減輕其刑，由此可窺謝秉峰為謀求其非法持有本件槍與彈犯行之刑責減免利益，非無誣指伊為該等槍與彈來源之不正動機。

乃原判決卻謂謝秉峰於指證伊為其所執有本件槍與彈來源時，其上揭被訴案件之「原審」並未依上開規定減免其刑，而難認謝秉峰係出於為謀減免刑責之不正動機以致為不利於伊之指證，殊有違誤。

況且，關於謝秉峰向陳曉祺取得所謂之本件槍與彈時，陳曉祺係獨自一人抑尚有他人陪同在場？雙方所交收之物品係如何包裝？謝秉峰是否早即知悉其物係違禁之槍與彈？以及本件遭扣押之部分子彈，為何會在謝秉峰所使用之車輛上查扣等事項，謝秉峰所為不利於伊之陳述反覆不一，證明力低落，顯無足採信。

乃原審對於上述疑點未予詳查究明，遽採信謝秉峰所為不利於伊之指證，認定謝秉峰受寄代藏之本件槍與彈係伊所託管，同有不當。

其次，原判決以伊透過社群軟體「臉書」Messenger通訊功能（下稱Messenger）聯絡謝秉峰，而有諸如「上訴人：看你早上能不能……」、「謝秉峰：我下班再過去。

對了你是要放在我那邊？還是怎樣」、「上訴人：對，放你那邊。

拜託幫我拿」、「謝秉峰：拿了，我放我一個年輕人那邊」、「上訴人：拍謝啦，感謝你，專在麻煩你試試看，我過年才回去」、「謝秉峰：那你東西有要順便整理嗎」、「上訴人：你先看看，你有試試看嗎」、「謝秉峰：還沒，不過我有幫你清了」等隱晦之文字對話，遽謂伊與謝秉峰上開談話內容，係關於伊交託謝秉峰藏放本件槍與彈之聯絡云云。

然伊與謝秉峰為上揭聯絡時，係在謝秉峰遭查獲持有本件槍與彈之前，衡情應無日後遭查緝之預期心理，實無以隱晦方式溝通之必要；

再倘伊與謝秉峰暗中商議本件槍與彈之寄藏事宜，為免留下於己不利之證據，亦應直接以口語對話即可，而無形諸文字之理。

況對照謝秉峰於第一審審理時證稱：伊僅單純將上訴人所交託保管之物藏放在車上，並未取出清理或為任何之處置等語，參諸警方嗣確係在謝秉峰所使用車輛上查獲本件槍與彈以觀，可見謝秉峰在上揭對話中所提及「拿了，我放我一個年輕人那邊」及「我有幫你清了」之物，並非本件槍與彈。

惟原審未詳查釐清上情，猶採用上揭Messenger 文字對話內容，作為認定伊犯罪之證據，亦有未洽。

甚且，細繹謝秉峰所提其偕同陳永春與伊商討承擔本件槍與彈罪責之對話錄音譯文內容，謝秉峰對伊陳稱「我再寄一條給你」及「如果說你有要幫我認的話」等語，語意明顯係對伊許以金錢利益，要求伊為其承擔其遭查獲未經許可持有本件槍與彈案件之罪責。

詎原判決竟為相反之解讀，並據為不利於伊之認定，尤有可議云云。

三、惟查：

㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，且供述證據之內容雖有參差或出入，本許法院依相關證據法則斟酌比較後加以取捨，而僅採其中與基本事實相符之一部據以裁判，並排斥與事實不符之其他部分，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

⑴、原判決以證人謝秉峰陳稱：上訴人透過陳曉祺交託其寄藏本件槍與彈之不利指證，勾稽上訴人供承其以 Messenger與謝秉峰聯絡，請託謝秉峰向陳曉祺拿取不具有殺傷力之BB槍與BB彈等情，以及陳曉祺證述確有如上訴人上開所指之情事，互核大致相符，並有卷附上訴人以 Messenger與謝秉峰通訊之電腦螢幕截圖照片所示文字對話可稽，佐以謝秉峰所提其偕同陳永春究問上訴人有無交託其寄藏本件槍與彈之對話錄音，復經原審勘驗並製作譯文之勘驗筆錄、內政部警政署刑事警察局鑑定本件槍與彈均具有殺傷力之鑑定書，以及謝秉峰與上訴人間關於本件槍與彈交涉過程之情況等證據資料，堪認係謝秉峰所為上揭不利於上訴人指證憑信性之補強佐證，並敘明略以：①綜觀謝秉峰偕同陳永春究問上訴人，以澄清本件槍與彈確係上訴人所交託寄藏之對話錄音譯文整體脈絡，謝秉峰先有安撫上訴人若入屏東的監獄服刑會有人關照之話語，且告以「我再寄一條給你」、「這是應該要做的」，繼則翻轉話鋒道「如果說你有要幫我認的話，別說，幹！你現在也沒有要認了，也不要給我錢了，啊不都要裝死（指逃避其事或置之不理而無反應之意）這樣」等語。

從上訴人應稱「沒有啦」，復就謝秉峰續謂「我會這樣我就說了喔，這樣我開庭，我絕對會翻口供喔，我就會說那（指本件槍與彈，下同）是你的喔」、「啊你，我們也講好了喔，到時候你被傳去，你也不要再說那不是你的了」，回稱「對」、「對啦！我知道啦」等語以觀，足見謝秉峰上開對上訴人謂「我再寄一條給你」，係就其向檢察官如實供出本件槍與彈來源一事向上訴人致歉之補償，而謝秉峰續稱「如果說你有要幫我認的話……（並責問上訴人就其所交託寄藏之本件槍與彈被查獲後，是否擬以事不關己之態度處理）」，則係探詢上訴人是否會為謝秉峰得依法減免刑責之利益作證，據實承認本件槍與彈確係其所交託寄藏之口語表達，並非要求上訴人偽冒頂替或攬罪承擔未經許可持有本件槍與彈之刑責，以使謝秉峰脫罪之意，蓋於謝秉峰業已供承管領執有本件槍與彈之情況下，實際上亦無此效用。

況且，上訴人面對謝秉峰之上述斥責，不唯表達其未有與其無關而置身事外之想，且就謝秉峰要求其如實承認交託本件槍與彈寄藏之訴求，復未予推搪、拒絕或反駁，顯然於訴訟外有肯認謝秉峰所指證本件槍與彈來源情事之言行，足以補強印證謝秉峰所為不利於上訴人指證之憑信性。

②謝秉峰係在其被訴未經許可寄藏具有殺傷力之本件槍與彈案件偵查及審理中，供述該等槍與彈之來源為上訴人，縱謝秉峰或可因而依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定減輕或免除其刑，然「原審」（指謝秉峰上開被訴案件之第一審，另詳下述）並未認定檢警人員已依謝秉峰之供述查獲上訴人，而未依上開規定減免其刑。

再謝秉峰既坦認於假釋期內為警查獲未經許可持有本件槍與彈之事實，其因此被判刑且假釋將遭撤銷，勢已難免，卻猶為上訴人交託寄藏本件槍與彈之不利指證，則謝秉峰在非必因此獲邀減免其刑寬典，甚至須先承擔自己及家人遭報復風險之情況下，苟非事實，殆不至於無端為此損人卻未必利己之不實指證等旨（俱見原判決第5頁第9行至第16頁倒數第2 行），因認上訴人確有本件被訴犯行，已詳敘其憑據及理由。

⑵、原判決對於上訴人在原審所為包括如其前揭上訴意旨所示之辯解，以及陳曉祺在第一審附和上訴人辯詞之證言（即陳稱上訴人指示其交給謝秉峰之物係1 支銀色的BB槍云云），何以分別係卸責及迴護之情詞而均不足以採信，亦依據卷內資料指駁說明略以：謝秉峰所為關於其應上訴人要求向陳曉祺取得本件槍與彈時，陳曉祺有無他人陪同在場，而所交付物品之外包裝為何，且其何時知悉其物係違禁之槍與彈，以及本件扣案具有殺傷力之部分子彈，為何事後會在其車輛上遭查獲等事項之證述，固未盡一致。

然謝秉峰就上訴人指示陳曉祺交託寄藏本件槍與彈之基本事實證述一致，對照上訴人及陳曉祺就此所為之相關陳述，復無不合。

至謝秉峰在取得本件槍與彈後，究竟有無拆封檢視或加以清潔整理，復係於何時知悉係違禁物品，且如何措置藏放等枝節事項，尚屬無關事實真相切要之枝節事項。

況上述相關事項之陳述略有出入，與謝秉峰對瑣碎細節之記憶能力，以及陳述時避重就輕之畏事心態有關，尚無足據以動搖其所證述基本事實之真實性。

再縱使謝秉峰供述上訴人為其遭查獲本件槍與彈之來源，於符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段所規定減免相關要件之情況下，有據以減免其刑之誘因，惟卷內既尚有其他積極事證可為其證詞之補強佐證，自無從僅以其細節部分之陳述略有出入，即否定謝秉峰所為不利於上訴人指證之憑信性，而予以摒棄不採。

上訴人僅擷取其與謝秉峰議論本件槍與彈是否係上訴人所交託寄藏之對話錄音譯文部分片斷文句，復執謝秉峰有為供出槍彈來源而獲減免其刑之訴訟上利益，而攀陷他人入罪之不正動機為辯，尚難採信。

又陳曉祺初於偵訊時既陳稱：伊不知上訴人囑伊交與謝秉峰之物品為何等語，則其嗣於第一審審理時改稱：上訴人囑伊交給謝秉峰之物，係銀色之玩具BB槍與BB彈云云，難謂非係附和上訴人辯解所為之迴護情詞，亦無從為有利於上訴人之認定等旨甚詳（俱見原判決第5頁第9行至第16頁倒數第 2行）。

核原判決之上揭論斷，尚無違經驗、論理、補強及相關證據法則。

上訴人上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，猶執其不為原審所採信之相同陳詞，並就其有無交託謝秉峰寄藏本件槍與彈之單純事實，再事爭辯，顯非適法之第三審上訴理由。

㈡、原判決如上揭項次㈠之⑴、②所示論述中所稱之「原審」，係指承審謝秉峰前開被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之第一審法院。

而卷查該案件之第一審即臺灣屏東地方法院108年度訴字第102號判決意旨，係以謝秉峰雖供述其所寄藏本件槍與彈係上訴人所交託保管，然依屏東縣政府警察局恆春分局及臺灣屏東地方檢察署分別略謂：檢警並未因謝秉峰之供述查獲其所指交託寄藏本件槍與彈情事之覆函，而未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定減免其刑。

觀諸原判決前述剖析謝秉峰所為不利於上訴人之指證可予採信之論述條理，係強調謝秉峰在最初供述本件槍與彈係上訴人所交託寄藏之時，其得否因此獲得依上述條項前段規定減免其刑之寬典，猶未可知，並援引謝秉峰上揭被訴案件之「原審」，即上述臺灣屏東地方法院108年度訴字第102號第一審判決確實未因此予以減免其刑為論據，稽諸卷證尚無不合。

是縱謝秉峰上開被訴案件之第一審判決，嗣後經第二審即臺灣高等法院高雄分院以 108年度上訴字第1438號判決撤銷改判，認定謝秉峰謂本件槍與彈來源為上訴人之供述，非無相當之證據足資證明所指情節非虛，且經檢察官據以對上訴人提起本案公訴，乃認符合上開條項前段關於「因而查獲」規定之要件而據以減免其刑，然尚難遽指原判決之上揭引證及論述與卷證或事理不洽。

上訴意旨此部分之指摘，依上開說明，尚屬誤解，亦非第三審上訴之合法理由。

四、綜上，本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，漫為爭辯，並任意指摘為違誤或不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志
法 官 林 靜 芬
法 官 周 盈 文
法 官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日