最高法院刑事-TPSM,111,台上,776,20220216,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第776號
上 訴 人 陳致菘（原名陳冠宇）
選任辯護人 劉世興律師
葉庭瑜律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年 9月28日第二審判決（110年度上訴字第1672號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第34026號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人陳致菘有所載之違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，並諭知沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，所為各論列說明，有卷存資料可資覆按，自不容任意指摘為違法。

三、上訴意旨略以：㈠本件員警雖持法院核發之搜索票搜索，但受搜索人林建宏未在現場，且受搜索地亦非林建宏戶籍地，則本件是否為對第三人搜索，原判決未予釐清，尚有違誤。

又本件搜索合法性既有疑慮，扣押取得之本案槍彈，無證據能力，原判決採為證據，有適用法則不當之違法。

㈡上訴人持有槍彈係因抵債而非為犯罪目的借用或購買，亦未曾試射或持以犯罪，且犯後態度良好，原判決未適用刑法第59條減刑，亦有違誤。

四、刑事訴訟法第152條規定之「另案扣押」，係指執法人員在合法執行本案搜索、扣押時，發現他案應扣押之物，為掌握調查取得證據之先機，而當場及時予以扣押，期有助於該他案發現真實，乃規定「實施搜索或扣押時，發見另案應扣押之物亦得扣押之」；

此等扣押，不須就該他案證據重新聲請法官審核、簽發搜索票，性質上屬無票搜索之一種，乃「法官保留」原則之例外。

稽之卷證，本件係員警持第一審法院法官核發之搜索票，至票載處所桃園市○○區○○街 000號執行搜索，於搜索過程中偶然發現原判決附表所載之槍彈，雖與搜索票所載案由「毒品危害防制條例」無涉，但顯屬違反槍砲彈藥刀械管制條例之證物，乃依上開規定予以扣押（見第34026號偵查卷㈠第15至25頁、卷㈡第227頁，第一審卷第67頁），自無違法，至於搜索票上所載受搜索人林建宏係犯罪嫌疑人或第三人、搜索處所是否為林建宏之戶籍地，無礙搜索、扣押合法性之判斷。

況依原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人對於本案槍彈暨其衍生之內政部警政署刑事警察局（槍彈）鑑定書均不爭執其證據能力，原判決並已記明得為證據之理由，與卷內證據資料委無不合（見原審卷第52、53，第80至82頁），經合法調查後，勾稽其他證據資料，本於確信判斷其證明力，採為上訴人犯罪之部分論據，無所指採證違背證據法則或適用法則不當之違法可言。

五、應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

原審審酌上訴人犯罪情狀，認無可憫恕之事由，未依該條規定酌減其刑，縱未說明理由，並不違法。

六、依上所述，上訴意旨無非係對原判決已說明論駁之事項再事爭辯，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定之上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日