最高法院刑事-TPSM,111,台上,79,20220216,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第79號
上 訴 人 吳松林


選任辯護人 洪銘憲律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年8月25日第二審判決（110年度上訴字第422號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第7547、9947號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人吳松林上訴意旨略稱：

(一)其於警詢中供述：「（問：黃建順是否曾經向你購買毒品？）答：沒有，我都是直接給他毒品，沒有跟他收過錢，我只有賣過壯陽藥給他而已。」

已自白販毒，原判決未依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，自有違誤。

(二)其於警詢中供出毒品來源為代號「H 」之譚又華，譚又華並經警查獲，然警方僅對民國109年6月4日、8日、26日及同年7 月1日是否販賣其第二級毒品為詢問，未及於是否在109年2 月10日至同年3月2日間販賣其第二級毒品事實，原判決遽認未因供出毒品來源而查獲正犯或共犯，無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，亦有違誤。

(三)原審未調查其於行為時是否有意圖販賣之意思，即認定其意圖販賣而持有，於法有違。

(四)其販賣甲基安非他命4次，對象僅1人，每次販賣數量非巨，係屬小額交易，其之惡性及對社會秩序與國民健康之危害程度不高，原判決就販賣毒品各罪所宣告之刑，尚嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，有情輕法重、顯可憫恕之情狀。

原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，有判決理由不備之違法。

三、惟查：原判決維持第一審論處上訴人犯如第一審判決附表（下稱附表）參編號一至四所示販賣第二級毒品4 罪刑，依想像競合犯關係，從一重論處其犯如附表參編號五所示意圖販賣而持有第二級毒品（尚犯意圖販賣而持有第四級毒品）罪刑，及為相關沒收等之諭知，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

並對如何認定：上訴人如附表參編號五所示意圖販賣而持有第二級毒品犯行，係意圖營利而購入毒品，於尚未尋找買主前，即為警查獲，應論以意圖販賣而持有毒品罪；

其販賣第二級毒品部分，並未於偵、審中自白，無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用；

均依卷內資料予以說明。

四、依卷內資料，警方固依上訴人所供述毒品上游而查得譚又華，然譚又華到案後於110 年4月7日之警詢陳述：「（問：你與吳松林關係為何？）答：沒有關係。

（問：你有無販賣過安非他命毒品給吳松林？）答：沒有」，並始終否認與上訴人有何甲基安非他命毒品之買賣，且無其他足供合理可疑譚又華有本件販賣甲基安非他命予上訴人之相關客觀事證。

警方就譚又華與上訴人間有無甲基安非他命毒品買賣之調查，並未設定何特定時間而詢問，譚又華既未承認其係上訴人所陳述本件毒品之來源，且無可合理懷疑本件毒品來源係譚又華之相關客觀事證。

原判決說明上訴人未供出毒品來源，因而查獲譚又華或其他正犯、共犯之情事，無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之餘地，並無不合。

五、刑法第59條之酌量減輕其刑，係事實審法院得依職權裁量事項。

原判決說明第一審判決就上訴人販賣第二級毒品犯行（即附表參編號一至四），各次所得為新臺幣5,000至8,000元，雖非以販毒為生，然亦與零星小額販售有別，且毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，本應嚴加非難，販賣毒品牟利，擴大毒害，危害社會治安至深且鉅，倘科以法定最低本刑7 年以上有期徒刑，難認有情輕法重、足堪憫恕之情，未再依刑法第59條減輕其刑，尚無不當，因予維持，並無裁量濫用之情形，自屬裁量權之適法行使，尚難指為違法。

六、原判決從形式上觀察，並無違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒以自己之說詞，而為事實上之爭辯，並對原審其他裁量之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 邱 忠 義
法 官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 18 日