最高法院刑事-TPSM,111,台上,799,20220217,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第799號
上 訴 人 蔡慶齊



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年10月28日第二審判決（110年度上訴字第808號，﹙追加﹚起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第1369號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人蔡慶齊有其事實欄一之㈠所載，基於營利之意圖，販賣交付第二級毒品甲基安非他命與廖進興，並收取價金新臺幣（下同） 500元之犯行，因而維持第一審關於論上訴人以民國109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（累犯），處有期徒刑7年6月，並諭知相關沒收及追徵部分之判決，而駁回上訴人在第二審對於此部分之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上揭部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：本件伊僅係無償提供甲基安非他命與廖進興施用，並未向廖進興收取價金，廖進興於偵查中所為不利於伊之販毒指證，僅係其單方之片面證言而已，並無其他證據可為補強佐證，尚不能作為論罪之證據。

況廖進興嗣於第一審審理時已改稱：伊原擬向上訴人購毒，但上訴人說其沒有毒品可賣伊，所以並無所謂之毒品買賣價格可言，惟上訴人仍按照其購毒之本錢撥一些毒品給伊，伊有拿500 元要給上訴人，上訴人好像有收走等語，足見廖進興之陳述前後不一，復不能確定伊是否有向其收錢，則廖進興先前所為不利於伊之矛盾證言，顯不足以採信。

況縱令伊收取廖進興所給之 500元，根據廖進興上揭嗣後改易之證詞，亦僅係伊購入毒品之成本價，適可證明伊主觀上並無販毒營利之意圖。

乃原審未調查有無其他補強證據足資擔保廖進興謂伊販毒之指證具有憑信性，遽憑廖進興片面不利之指證，認定伊有本件被訴意圖營利販賣甲基安非他命之犯行，殊有違誤云云。

三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審之適法理由。

本件原判決依憑上訴人供承：廖進興於108年1月11日12時51分許以0000000000號行動電話與伊持用之0000000000號行動電話聯繫後，伊即於同日13時許，前往約定之嘉義縣鹿草鄉麻豆店某榕樹下，將甲基安非他命 1包交付與廖進興等語，核與證人廖進興所為不利於上訴人而謂於上揭時地與上訴人「一手交錢，一手交貨」之購毒指證大致相符，佐以卷附通聯調閱查詢單、廖進興及其兄長廖進平分別與上訴人間之電話聯絡通訊監察錄音譯文，以及廖進興事後與上訴人間另有關於毒品買賣議價電話聯絡之情況等證據資料，足以擔保上訴人所為上揭不利於己之供述，以及廖進興所為不利於上訴人之指證均具有憑信性而與事實相符，而據以認定上訴人確有本件被訴意圖營利販賣甲基安非他命之犯行，已詳敘其憑據及理由；

對於上訴人在原審所為如其前揭上訴意旨所示之辯解，以及廖進興嗣於第一審審理時作證時所為改作有利於上訴人之證言部分，何以均與客觀事證不符，而皆不足憑採為有利於上訴人之認定，亦依據卷內資料詳予指駁說明，其中關於上訴人所為其主觀上並無販毒營利意圖之辯詞，則論敘其不足採信之理由略以：販毒之人通常係圖從販入與賣出毒品之數量、價格或純度差異牟求利益，除因特殊情由而不圖營利即平價有償交付毒品之鮮見事例外，殆無甘罹重典平白以成本價格供應他人而本身毫無利得者。

本件上訴人係以500 元之對價將甲基安非他命有償交付與廖進興，並非如上訴人所稱無償提供毒品與廖進興施用云云，再上訴人自陳與廖進興初識未久，且從卷附通訊監察錄音譯文內容顯示，廖進興尚且須先透過其胞兄廖進平致電上訴人後，上訴人始願接起廖進興之購毒來電而通話等情以觀，足見上訴人與廖進興並無故舊交誼，自可排除上訴人基於特殊情由不圖營利平價有償轉讓毒品與廖進興之可能性，堪認上訴人主觀上具有販毒營利之意圖等旨綦詳（見原判決第 4頁倒數第3行至第8頁第 3行）。

核原判決之論斷尚與經驗、論理、補強及相關證據法則無違，且依其所認定之事實，論以上訴人販賣第二級毒品罪，於法亦無不合。

本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，重執其不為原審所採信之相同陳詞，並就其主觀上有無販毒營利意圖之單純事實，再事爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志
法 官 林 靜 芬
法 官 周 盈 文
法 官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 18 日