最高法院刑事-TPSM,111,台上,805,20220216,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第805號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官林宏松
上 訴 人
即 被 告 許吉華


上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年10月13日第二審更審判決（110年度上更一字第91號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108 年度偵字第9396、10309號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人即被告（下稱被告）許吉華有如其事實欄所載販賣、轉讓第一級毒品海洛因等犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處許吉華修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品4 罪刑、同條例第8條第1項轉讓第一級毒品1 罪刑，及諭知相關沒收、追徵之判決。

原判決就採證、認事、用法及量刑，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。

核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、司法院釋字第775號解釋揭示，刑法第47條第1項所規定關於累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，不符罪刑相當原則。

是以，法院就個案應依司法院釋字第775 號解釋意旨，衡量所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，斟酌各項情狀，包括被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。

原判決載敘：被告前因施用第一級、第二級毒品、竊盜等案，皆經法院判處有期徒刑確定並執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上各罪，雖均構成累犯。

惟被告上開構成累犯事由之施用毒品、竊盜案件均與本件犯行之罪名、罪質不同，犯罪手段、動機顯屬有別，難認其對於本案轉讓、販賣海洛因等犯行具有特別惡性，卷內亦無證據可認其有刑罰反應力薄弱之情，則於其所犯轉讓、販賣海洛因犯行之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價其所應負擔罪責，尚無加重必要，爰均不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則等旨。

依上開說明，並無不合。

檢察官上訴意旨泛指原判決未依累犯規定加重其刑違法，並非適法之上訴第三審理由。

四、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所稱供出毒品來源，係指供出被告原持有供己犯同條項所列之罪之「毒品源自何人」，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之「毒品由來之人」，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。

亦即，被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有時間上之先後順序及相當之因果關係，始稱充足。

原判決載敘：查警方雖因被告供出購毒情資，而循線報請檢察官指揮偵辦，經實施通訊監察後因而偵破另案被告周廷章、張珮茹（下稱周廷章等2 人）共同販賣第一級、第二級毒品犯行，現繫屬於法院審理中，然檢察官起訴周廷章等2 人涉嫌販賣、轉讓毒品之犯罪時間均已在被告所為本件犯行之後（本件犯罪時間為民國108年1月19日至同年2月1日間）。

且周廷章等2 人所涉販賣、轉讓毒品之對象均不包括被告在內，顯與被告本件犯行之毒品來源無關。

又卷附臺灣桃園地方檢察署110 年4月29日桃檢俊餘109偵6114字第0000000000號函及檢附資料，業已載明查無綽號「發哥」（即周廷章）涉犯販賣毒品予被告之具體犯罪事證，而予簽結等情。

再稽之卷內訴訟資料，亦無周廷章確為被告本案毒品來源之事證。

則被告所為本件各犯行，自均與毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之要件不符，自皆難認有上開減免其刑規定之適用。

至卷附員警王新弘之職務報告所載周廷章等 2人為本件被告販賣、轉讓毒品上游一節，僅係其個人意見，與檢察官偵辦結果及原審認定情節有悖，無從為有利於被告之認定等旨，依上開說明，並無不合。

被告上訴意旨泛指原判決未依上開規定減免其刑，有適用法則不當之違法，並非上訴第三審之合法理由。

五、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，即有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，即得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

原判決敘明：被告所為本件販賣海洛因犯行，無視國家杜絕毒品危害之禁令，固均應予非難，然考量其犯行為4 次，對象均為同一人，且毒品重量非鉅（為0.1公克至0.4公克不等），毒品價值為新臺幣（下同）1,000元至2,500元不等，與販毒集團相較，尚屬零星小額，顯與一般中、大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別，助長毒品擴散程度尚屬有限，以其犯罪情節而論，其惡性尚不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，是被告販賣海洛因行為尚未造成無可彌補之鉅大危害，所造成之社會整體危害程度亦較輕微，衡其犯罪情狀尚非重大惡極，在客觀上顯非不可憫恕，依被告客觀犯行與主觀惡性二者加以考量犯罪情狀，縱科以經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項自白規定減輕其刑後之最低度刑，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之情，爰就其附表編號2至5所示販賣海洛因部分，均依刑法第59條規定酌減其刑。

至於被告轉讓海洛因部分，於依修正前毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑後，已無「法重」之情形，自無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地等旨。

依上開說明，並無不合。

檢察官上訴意旨泛指原判決就被告販賣海洛因部分均先適用前揭自白減輕其刑規定後，再依上開規定酌減其刑，形成同一事由多重有利評價，有理由矛盾及欠備之違法等語，並非合法之上訴第三審理由。

六、數罪併罰，分別宣告數有期徒刑時，應依刑法第51條第5款之規定，採「限制加重原則」定其應執行刑，以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，併有一絕對限制上限之規定，其理由蘊含刑罰經濟及恤刑之目的。

酌定應執行刑時，係對犯罪行為人本身及所犯數罪之總檢視，自應權衡行為人之責任與上開刑罰經濟及恤刑之目的，俾對於行為人所犯數罪為整體非難評價。

在行為人責任方面，包括行為人犯罪時及犯罪後態度所反應之人格特性、罪數、罪質、犯罪期間、各罪之具體情節、各罪所侵害法益之不可回復性，以及各罪間之關聯性，包括行為在時間及空間之密接程度、各罪之獨立程度、數罪侵害法益之異同、數罪對侵害法益之加重或加乘效應等項。

在刑罰經濟及恤刑之目的方面，包括矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評價之原則，予以充分而不過度之綜合評價。

原判決就被告所犯如其附表各編號所示各罪所處之宣告刑所定應執行之刑，已敘明：審酌被告本件販賣海洛因之犯罪時間介於108年1月19日至同年2月1日間，犯罪時間相近，行為態樣、動機均相同或相類，侵害法益類型相同，所販賣毒品種類均為海洛因，數量、金額非鉅，販賣次數雖為4 次，但對象為同一人，堪認被告並非大量且長期販賣毒品之大毒梟，責任非難重複程度相對較高；

而被告所轉讓毒品種類亦為海洛因，犯罪時間為108年1月21日，該罪罪質、行為態樣與販賣海洛因犯行相類，侵害法益類型均為社會法益，是就被告本件所犯轉讓、販賣海洛因犯行為整體非難評價後，其本件各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，及斟酌其犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性為適當裁量後，定應執行有期徒刑 8年6 月等旨。

核原判決已權衡被告之責任與刑罰經濟及恤刑之目的，對於被告所犯數罪為整體非難評價，所酌定應執行之刑，在所宣告各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，並未逾越法律規定之界限，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平、比例及罪刑相當原則，尚難任意指為違法。

檢察官上訴意旨泛指原判決定應執行刑過輕，並非合法之上訴第三審理由。

七、檢察官及被告其餘上訴意旨，經核亦係就原審用法及量刑之職權行使，以及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或為事實上之爭執，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

八、依上所述，本件檢察官及被告之上訴，皆違背法律上之程式，應均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 邱 忠 義
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日