最高法院刑事-TPSM,111,台上,814,20220216,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第814號
上 訴 人 謝長恩



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年10月28日第二審判決（110 年度上訴字第2823號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第37063 號、108年度毒偵字第6754號、109 年度毒偵字第1299號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認上訴人謝長恩有如原判決事實欄一之（一）、（二）所載之犯行，分別論處其共同販賣第二級毒品既、未遂均累犯各1 罪刑及為相關沒收宣告。

已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

並對上訴人之自白，如何與事實相符，為可採信，依據卷內資料予以說明。

三、原判決係綜合判斷共同正犯呂政憲、證人即購毒者陳雅玲之證述及上訴人部分之供述等證據，尚非僅憑呂政憲之證述，即認定原判決事實欄一之（一）所示部分，陳雅玲確有交付新臺幣（下同）2 千元之購毒價金予上訴人。

並敘明：上訴人於原審一度爭執未拿到該價金，如何不足採等由甚詳。

所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則，尚無違誤。

上訴意旨謂上訴人未拿到該價金，原判決有調查未盡之違法。

是對原審採證、認事之職權行使及原判決已說明之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為事實上之爭辯，自非適法上訴第三審之理由。

四、原判決就累犯部分，已審酌上訴人成立累犯之犯罪情節及相關事證，說明如何認其有刑罰反應力薄弱情事，及其無司法院釋字第775 號解釋意旨所指應裁量不予加重最低本刑之情形，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，應依累犯規定加重其刑。

上訴人主張其不應依累犯規定加重其刑，如何不可採等旨甚詳，於法尚無不合。

上訴意旨謂上訴人前案施用毒品與本案販賣毒品罪質不同，且前案只是易科罰金，難謂其有反社會性格。

原判決依累犯規定加重其刑，不但違反罪刑相當原則，並有適用法則不當之違法。

惟查是否應依累犯規定加重其刑，非僅憑前案有無入監執行或前案與本案之犯罪類型是否相同為斷。

上訴意旨是就原審裁量職權之適法行使及原判決已說明之事項，依憑己見而為指摘，尚非上訴第三審之適法理由。

五、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

關於原判決事實欄一之（一）所示共同販賣第二級毒品部分，有無前揭規定之適用。

原判決已敘明：上訴人於警詢、偵查中均否認與呂政憲共同販賣第二級毒品給陳雅玲，難認有自白犯行，不符合上開減輕其刑之規定等由甚詳。

所為論斷，與卷內資料悉相符合，並無違誤。

上訴意旨雖謂上訴人於警詢時已供述：民國108 年11月20日之通訊軟體LINE對話，是叫陳雅玲幫其問有無人要購買甲基安非他命，陳雅玲要買1 兩甲基安非他命，其要賣陳雅玲3 萬元。

另其於偵查中亦陳明與呂政憲同往陳雅玲住處完成毒品交付，陳雅玲有匯款之事實，符合於偵查中自白之要件，縱其爭執該當之罪責，核屬訴訟防禦權及辯護權之適法行使。

原判決未依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，有適用法則不當之違法。

卷查上訴人於警詢為上開供述前已供稱：該次沒有與陳雅玲完成交易毒品，之後再明白供述：當日沒有販賣毒品給陳雅玲。

綜觀上訴人警詢所述，難謂其於警詢時已自白販賣毒品。

又上訴人於偵查中既供明是呂政憲將甲基安非他命給陳雅玲，陳雅玲未給其現金。

其未販賣甲基安非他命，是呂政憲跟陳雅玲交易。

自無自白販賣毒品可言。

上訴人主張其如原判決事實欄一之（一）所示共同販賣第二級毒品部分，有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，尚屬無據。

執此指摘，殊非適法上訴第三審之理由。

六、刑事偵查技術上所謂「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察提供或利用機會，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦而言。

此項偵查手段，於公共利益之維護有其必要性，並未違反憲法對於基本人權之保障，尚非法所不許。

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此屬事實審法院得依職權裁量之事項。

上訴意旨以上訴人如原判決事實欄一之（二）所示共同販賣第二級毒品未遂部分，係陳雅玲在警方監控下，以欲買較多數量之毒品，誘使呂政憲交易毒品，其僅在場陪同，自始不可能完成交易、造成實害，法重而情輕。

原判決未依刑法第59條規定減輕其刑，復未說明理由，有理由不備之違誤。

係就原審裁量職權之適法行使，依憑己見而為指摘，仍非上訴第三審之適法理由。

七、刑及執行刑之量定，均屬為裁判之法院裁量之職權。原判決已就上訴人所犯共同販賣第二級毒品既、未遂罪，均依累犯規定加重其刑（無期徒刑部分不加重），其中共同販賣第二級毒品未遂部分，依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，以其之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項，而為量刑，及依同法第51條第5款規定，定其應執行之刑。

既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，均屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。

上訴意旨雖以原判決事實欄一之（一）所示部分，上訴人未收到2 千元。

事實欄一之（二）所示部分，其自始不可能完成交易、造成實害，犯罪情節輕微。

又呂政憲為實際販毒者，其僅帶同呂政憲前往交易，犯罪情節遠輕於呂政憲。

原審卻量處其與呂政憲（經第一審判處罪刑確定）相同刑度，有違平等原則。

惟查原判決係具體斟酌刑法第57條所列各款事項，合法行使其量刑裁量權限，並非單以參與犯罪之情節，作為量刑輕重之唯一標準。

尚難以上訴人之量刑未較呂政憲為輕，執為指摘原判決違法。

其餘上訴意旨，核係對原審量刑裁量之職權行使及原判決已斟酌說明之事項，任憑己意而為指摘，自非適法上訴第三審之理由。

八、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院既從程序上駁回，上訴人請求減輕其刑及從輕量刑，無從審酌，併予說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 洪 兆 隆
法 官 吳 冠 霆
法 官 邱 忠 義
法 官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 21 日