最高法院刑事-TPSM,111,台上,815,20220217,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第815號
上 訴 人 方柏竣



陳謙俊



上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年10月28日第二審判決（110年度上訴字第2502號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署 108年度偵字第12481、27575號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人方柏竣、陳謙俊有其事實欄所載，自民國108年4月16日起至同年月27日止，在新北市○里區○○街00號房屋（下稱本案製毒處所），與李冠成（業經第一審判處罪刑確定）共同製造第三級毒品愷他命之犯行，因而維持第一審論上訴人等以109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第3項共同製造第三級毒品罪（均累犯），分別處方柏竣有期徒刑8年6月，陳謙俊有期徒刑4年4月，並諭知扣案如其附表一、二所示之物均沒收之判決，而駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（陳謙俊於警詢時、偵查中、第一審及原審審理時均自白犯行不諱），對於方柏竣所辯為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人等上訴意旨

㈠、方柏竣上訴意旨略以：陳謙俊及李冠成起意製毒，並由陳謙俊承租本案製毒處所共同製造愷他命，而伊雖到過現場，然並未參與其事，業據陳謙俊及李冠成證述在卷。

至警方固在本案製毒處所 2樓採證扣得伊所丟棄之菸蒂，但此僅足以證明伊曾到過現場而已，尚不足據以證明伊參與共同製毒，參以現場所查扣之製毒器具經鑑驗並無伊之掌紋或指紋遺留，可徵伊所辯非虛。

惟原審對於上揭有利於伊之情事未予詳查釐清，偏採陳謙俊及李冠成所為關於不利於伊之部分證言，作為認定伊參與本件犯罪之證據，殊有違誤云云。

㈡、陳謙俊上訴意旨略以：伊雖有製造甲基安非他命前科，然所犯本案祇係傾倒製毒先驅原料等邊緣事務，且製成之愷他命亦擬供己施用而已，情節並非重大，復於遭查獲後即坦認罪行，態度良好，犯情堪憫。

原審疏未查明上情，遽以伊所犯前案經徒刑執行完畢，短期內再犯本案，對於刑罰之反應力薄弱，而依刑法第47條第1項規定加重其刑，復不依同法第59條規定酌量減輕其刑，顯有不當云云。

三、惟查：

㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，且供述證據之內容雖有參差或出入，本許法院依相關證據法則斟酌比較後加以取捨，而僅採其中與基本事實相符之一部據以裁判，並排斥與事實不符之其他部分，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審之適法理由。

原判決依憑方柏竣供承：伊指示陳謙俊與李冠成將扣案相關製毒原料及器具搬運至本案製毒處所，嗣並多次前往，且曾攜帶擬供愷他命結晶過程所需用之保鮮盒至上開處所等語，核與證人陳謙俊、李冠成、陳德晉及廖嘉文（以上 2人涉犯本案經檢察官偵查認其等罪嫌不足而均為不起訴處分確定）所為不利於方柏竣之指證情節相符，佐以卷附刑案現場勘察報告、警方埋伏監控本案製毒處所之錄影畫面照片、內政部警政署刑事警察局相關鑑定書（其中包括本案製毒處所 2樓查扣之17根菸蒂殘留之生物跡證與方柏竣 DNA-STR型別相符），以及扣案如其附表一、二、三所示愷他命製成品（其中505.25公克、2,497.06公克，係在方柏竣使用之000-0000號小客車上所查扣；

另523.25公克，則係在方柏竣與李冠成位在新北市○○區○○街00號2 樓居處所查扣）、半成品及供本案製毒所用或預備之物等證據資料，認定方柏竣確有本件被訴共同製造愷他命之犯行，已詳敘其憑據及理由；

對於方柏竣在原審所為如其前揭上訴意旨所示之辯解，以及陳謙俊與李冠成關於附和方柏竣辯詞之部分證言，為何分係卸責及迴護之詞且與事實不符而均不足以採信，亦依據卷內資料詳予指駁說明（見原判決第3頁倒數第8行至第8頁倒數第5行）。

核原判決之採證認事，尚無違經驗、論理及相關證據法則。

方柏竣上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，仍執其不為原審所採信之相同陳詞，並就其有無參與本件製造愷他命行為之單純事實，再事爭辯，顯非適法之第三審上訴理由。

㈡、刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟所量處之刑符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無顯然違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指摘為違法，而執為第三審上訴之合法理由。

原判決以陳謙俊本件犯行係累犯，而於偵查及審判中均自白罪行，依循司法院釋字第 775號解釋意旨審酌相關犯情，認依刑法第47條第1項規定加重其所犯罪名之最低本刑，尚不至於使其承擔超過應負罪責之刑罰，而有違反比例及罪刑相當原則之情形，乃依上開規定加重其刑，再適用前述修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，認最低處斷刑度已非嚴峻，且其本案犯情，客觀上亦無情輕法重或有其他足以引起一般同情之情形，而無適用刑法第59條規定酌減其刑餘地；

另敘明第一審判決於量刑時，已以陳謙俊之責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項審酌相關犯罪情狀，量處有期徒刑4年4月，尚稱妥適，應予維持等旨，已說明其理由甚詳（見原判決第10頁第17行至第11頁第18行），核其維持第一審判決對陳謙俊所量之刑，尚未逾越法律所賦予得自由裁量刑罰之界限，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形。

陳謙俊上訴意旨對於原審科刑裁量職權之適法行使及已明確論斷說明之事項，猶執前揭泛詞，任意指摘原判決之量刑失當，同非合法之第三審上訴理由。

㈢、綜上，本件上訴人等上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有何違法或不當之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸首揭規定及說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志
法 官 林 靜 芬
法 官 周 盈 文
法 官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 18 日