最高法院刑事-TPSM,111,台上,818,20220217,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第818號
上 訴 人 毛彥軒



選任辯護人 呂瑞貞律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年10月28日第二審判決（110年度原上訴字第104 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第28527、31860 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人毛彥軒有原判決犯罪事實欄所記載之犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人犯罪所得沒收部分之判決，改判諭知其未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）1,500 元沒收、追徵；

另維持第一審論處上訴人共同犯修正前販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略稱：上訴人固犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，但並非毒品來源，且願供出毒品來源「小偉」，而本次祇販賣大麻3公克、獲利1,500元，較之他案危害社會情節輕微。

惟原判決僅採信證人即原共同被告呂欋育於警詢所稱上訴人曾詢問他有無要買毒品之客人等不實證述，未依上訴人之聲請再予傳訊呂櫂育到庭釐清上情，查明有無得再斟酌依刑法第59條減刑之情形，即行辯論終結。

並引用上訴人於警詢時供稱呂櫂育也知道上訴人沒有在販賣大麻，是因聽說「小偉」有大麻，才幫呂欋育的朋友郭庭瑋向「小偉」代購後分得1,500 元等情，而認定上訴人並非臨時起意，亦與卷證不符，其據此未依刑法第59條之規定予以酌減，仍維持第一審所判處之有期徒刑3年8個月實屬過重，自有證據調查未盡及證據上理由矛盾之違法。

三、惟查：刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

原判決已具體審酌刑法第57條科刑標準等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，並於理由敘明：參酌上訴人、呂櫂育之供述及上訴人與郭庭瑋之對話紀錄，其顯然並非偶一為之臨時起意而犯，且於民國107 年間，曾因施用第二級毒品經觀察勒戒，更進而販賣本件第二級毒品，況依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，其罪責程度已無量處最低度刑仍嫌過重而足以引起一般人同情之事由，所請再依刑法第59條減刑無從准許之旨。

核其量刑並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限。

況案件是否允宜適用刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定，係屬法院得依職權自由裁量之事項，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典即有判決違法之餘地。

原審未依該條減輕其刑，自無違法可言。

上訴意旨指摘原判決量刑有證據調查未盡及理由矛盾之違法，洵非適法之上訴第三審理由。

四、綜上，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
法 官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日