最高法院刑事-TPSM,111,台上,820,20220224,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第820號
上 訴 人 廖一展


上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年11月3日第二審判決（110 年度上訴字第719號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109 年度營偵字第315、907號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人廖一展有如其犯罪事實欄（下稱事實欄）一（包括原判決附表〈下稱附表〉一編號1 至4 ）所載犯行，因而撤銷第一審關於附表一編號3 部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯民國109 年1月15日修正公布、同年7月15日施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第2項、第6項販賣第二級毒品大麻未遂罪刑（宣處有期徒刑2年6月），並諭知相關沒收，以及維持第一審關於附表一編號1、2 、4論處上訴人販賣第二級毒品共計3 罪刑（依序宣處有期徒刑3年8月、3年7月及3年8月），並諭知相關沒收（追徵）部分之判決，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴。

並就上開撤銷改判及上訴駁回所處有期徒刑定應執行有期徒刑4年4月。

已詳敘其憑以認定的理由，且其所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事。

三、上訴人上訴意旨略稱：㈠原判決係採取證人馬郁涵所證及卷附上訴人與馬郁涵於 109年1 月30日晚間以TELEGRAM通話之對話截圖，作為認定上訴人於109年1 月30日（即附表一編號3）販賣第二級毒品大麻予馬郁涵未遂犯行之證據。

然馬郁涵為邀供出毒品來源得減輕其刑之寬典，有為不實指證之可能性，須有補強證據佐證屬實，始得據以認定上訴人犯罪事實。

又馬郁涵於警詢、檢察官訊問、第一審審理時所證前後不一，可見憑信性甚低；

上訴人與馬郁涵於該TELEGRAM之對話內容，並未提及買賣大麻之內容，不足以佐證馬郁涵所證屬實。

上訴人既始終坦承附表一編號1、2、4 所示販賣大麻犯行，實無否認上述販賣未遂犯行之必要。

原審未進一步調查、釐清，逕認上訴人有販賣大麻予馬郁涵未遂之犯行，有調查職責未盡及採證、認事違反證據法則之違誤。

㈡上訴人並無前科，犯後已知悔悟，而所犯販賣第二級毒品罪法定最輕本刑為7 年有期徒刑，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，其有情堪憫恕之情形，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。

原判決未依上開規定就上訴人所犯各罪酌量減輕其刑，且量刑過重，於法不合。

四、本院查：㈠證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；

如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。

且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。

證據法所謂之佐證法則，所補強者，非以事實之全部為必要，只須因補強證據與供述證據之相互參酌，而足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。

而證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。

非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。

原判決主要係依憑上訴人於檢察官訊問及原審行準備程序時，均坦承：其與馬郁涵以TELEGRAM聯繫買賣大麻，於109 年1月30日之對話後，有收到馬郁涵所匯之新臺幣（下同）1,500元，核與馬郁涵於警詢及檢察官訊問時所證情節大致相符，並有卷附上訴人與馬郁涵以TELEGRAM為通話之對話截圖、馬郁涵轉帳之中華郵政股份有限公司之帳戶交易明細等證據資料，足認上訴人向馬郁涵兜售大麻，達成1,500 元交易之合意，其已著手販賣大麻。

至馬郁涵就上訴人於收到價金後有無交付大麻一節，所證固有不一，然不影響上訴人販賣大麻未遂犯行之認定等旨。

稽之買賣毒品涉及重罪，買賣雙方於交易時均甚為隱密，其等為規避查緝，基於交易習慣、默契等因素，於聯繫時隱匿購買毒品之種類、數量，以暗語、代號為之，尚與常情無違。

參以卷附上訴人與證人趙芯、曾崇瑜聯絡販賣大麻之對話內容，亦均以代號、暗語為之。

上開上訴人與馬郁涵之TELEGRAM對話，雖未明確敘及交易毒品之名稱、數量等內容，原判決採為佐證資料，並無不合。

從而，原判決綜合卷內相關事證，並非僅以馬郁涵之指證，作為認定上訴人犯罪事實之依據，自有所本，上訴意旨猶泛言指摘原判決有調查職責未盡及採證、認事違反證據法則云云，難認係適法之第三審上訴理由。

㈡刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

至被告之家庭情況、犯罪動機、目的等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，苟非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。

又是否適用上揭規定酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項，倘其裁量權之行使並無濫用情形，即不得任意指為違法。

原判決說明上訴人所犯販賣第二級毒品大麻之法定最低本刑為有期徒刑7年，其販賣大麻既遂及未遂，經分別適用偵審自白之規定及未遂犯規定，各予以減輕其刑後，並無情輕法重之情形，無足以引起一般同情之情狀，均無適用刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑之餘地等旨。

已說明不予酌減其刑之理由，依上開說明，尚無不合，亦無違法可言。

㈢刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定範圍或未濫用其職權，即不容任意指為違法。

原判決審酌上訴人販賣未遂之大麻數量、價金不多，量處有期徒刑2年6月；

暨以第一審審酌上訴人販賣大麻既遂之次數及所得2,200元、1,400元及2,400 元等情狀，各宣處有期徒刑3年8月、3年7月及3年8月，尚稱允當為由，乃予維持。

客觀上既未逾越法定刑度範圍，又未有濫用裁量權的情形，且無違背公平正義、責罰相當等原則，自不得任意指為量刑過重違法。

五、上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、量刑職權適法之行使，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。

揆之首揭說明，應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴狀及上訴理由狀均載明其僅就被訴違反毒品危害防制條例案件提起上訴，上訴人所犯轉讓禁藥罪，不在本院審理範圍之列，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 吳 淑 惠
法 官 錢 建 榮
法 官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 22 日