最高法院刑事-TPSM,111,台上,822,20220224,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第822號
上 訴 人 許志瑋


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年10月28日第二審判決（110年度上訴字第816號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第9321號，109年度偵字第3097、3976號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人許志瑋有如第一審判決事實欄所載之共同製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，乃維持第一審依刑法第2條第1項從舊從輕之規定，論上訴人以民國109 年7月15日修正生效前之毒品危害防制條例第4條第2項共同製造第二級毒品甲基安非他命罪，先依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，再依同上開日期修正生效前毒品危害防制條例第17條第2項關於偵查及審判中均自白之規定減輕其刑，處有期徒刑5 年，及諭知相關沒收及沒收銷燬之科刑判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由甚詳（上訴人於偵查中及事實審審理時均坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解）。

核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴人上訴意旨略以：伊雖於犯本件之罪之前5 年內，曾因犯不能安全駕駛罪而受有期徒刑判決確定並執行完畢之前科紀錄，但該罪與伊本件所犯之罪，無論罪質或犯罪類型均有所不同，難認伊有特別之惡性或對刑罰反應力不足而有依累犯規定加重其刑之必要。

原判決未依司法院釋字第775 號解釋意旨具體審酌伊犯罪之相關情狀，以裁量是否有依累犯規定加重其刑之必要，遽予維持第一審判決就伊本件所犯之罪依累犯規定加重其刑，殊有不當云云。

四、惟依司法院釋字第775 號解釋意旨，法院審酌個案犯罪情節，如有依刑法累犯之規定加重其最低本刑，將造成刑罰過苛而有違反比例及罪刑相當原則之情形者，始有裁量是否依該規定加重其刑之必要，否則仍應依累犯之規定加重其刑。

而是否適用上揭規定加重其刑，係實體法上賦予法院在符合法定要件情形下得以自由裁量之權限。

從而，法院依職權裁量結果，認應依上開累犯規定加重其刑，並敘明其理由者，自不能遽指為違法。

原判決以上訴人前因公共危險案件，經法院判處有期徒刑3月確定，其於有期徒刑3月執行完畢後5 年內，又故意犯本件共同製造第二級毒品甲基安非他命罪，為累犯，經審酌其主觀惡性、犯罪情節及其對於刑罰之反應力不足等情，認依累犯規定加重其刑（法定本刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重），何以尚無違司法院釋字第775 號解釋意旨，亦不致對上訴人造成刑罰過苛，而違反公平、比例及罪刑相當原則，已於理由內逐一論述說明綦詳（見原判決第10頁第2 至20行），核其所為之論斷，於法尚無違誤。

上訴人上訴意旨泛謂原判決維持第一審判決依累犯規定加重其刑，有所不當云云，核非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非係就原審量刑職權之適法行使，漫事爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 4 日