最高法院刑事-TPSM,111,台上,823,20220224,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第823號
上 訴 人 黃裕翔


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年11月9日第二審判決（110年度上訴字第111號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第7003號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

理 由

一、本件原判決經審理結果，認定上訴人黃裕翔有如其事實欄所載販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）成分之毒品咖啡包100 包未遂之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪刑，並諭知相關之沒收及追徵，固非無見。

二、惟查：

㈠、證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查，致事實猶有疑竇而未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

又毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

而所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供該次犯罪毒品來源之具體事證，而查獲被告該次犯行毒品來源之上手而言。

原判決依憑上訴人於警詢時供稱其本件毒品來源為鍾ＯＯ等語，及所提出微信通訊軟體對話紀錄翻拍照片資料，並參酌臺灣屏東地方檢察署民國110 年3月5日屏檢謀義110他355字第0000000000號函、110年7月10日屏檢介麗109偵7003字第0000000000號函、110年7月28日屏檢介義110他355字第0000000000號函、臺灣士林地方檢察署110年9 月17日日士檢卓會110 他1775字第0000000000號函及所附新北市政府警察局汐止分局刑事案件報告書，以及鍾ＯＯ之臺灣高等法院被告前案紀錄表等資料，認定臺灣士林地方檢察署檢察官因上訴人之供出及所提出之資料，而查獲鍾ＯＯ涉犯毒品罪嫌，因認上訴人本件犯罪有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。

惟稽諸卷內上開函文資料內容，其中臺灣屏東地方檢察署3 次函文資料，分別說明該署對於鍾ＯＯ涉嫌販毒案件已函警方偵辦、該署並未因上訴人供述而查獲其毒品來源，及上訴人毒品來源不在該署管轄範圍，已將該案移轉臺灣士林地方檢察署偵辦等旨，而臺灣士林地方檢察署之函文內容，亦僅說明臺灣屏東地方檢察署報請臺灣高等檢察署核准移轉該地檢署之案件已發交新北市政府警察局汐止分局調查，該分局甫報告偵辦結果等情，並未提及該地檢署檢察官已查獲鍾ＯＯ涉嫌販賣含有第三級毒品成分毒品咖啡包予上訴人之犯嫌（見原審卷第95、121、129、136 頁），再參酌卷內鍾ＯＯ之臺灣高等法院被告前案紀錄表，僅有鍾ＯＯ於109年3月27日以前因涉嫌販賣第二級毒品未遂犯行，經檢察官提起公訴後，由法院判處罪刑確定，並未見其尚有其他販賣毒品行為經檢察官偵查起訴之情形（見原審卷第125至127頁），故鍾ＯＯ該次販賣第二級毒品未遂罪之犯行似難認與上訴人本件被訴販賣第三級毒品未遂之毒品來源有關，原判決認定檢察官已因上訴人之供出而查獲鍾ＯＯ涉嫌販賣毒品予上訴人，似與卷內資料不符。

本件能否僅憑臺灣士林地方檢察署接獲警方之偵查報告，遽謂該地檢署檢察官已查獲鍾ＯＯ為上訴人之本件毒品來源？似非無疑竇，此攸關上訴人本件被訴犯行有無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，猶有進一步加以究明釐清之必要。

原審對上述疑點未加以調查釐清明白，遽認上訴人此部分犯行有上述減免其刑規定之適用，尚嫌速斷，難謂無證據上理由矛盾、調查未盡及理由欠備之違法。

㈡、109年1月15日修正公布，同年7 月15日生效施行毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

而增訂該條項之目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。

此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。

本件檢察官雖起訴上訴人於109年7月24日販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包未遂，認其涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。

然原判決事實欄記載上訴人明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）均為管制且不得販賣之第三級毒品，於109年7月19日20時7 分許在網路微信通訊軟體刊登暗示販售毒品訊息，而伺機販賣含有上開兩種第三級毒品成分之毒品咖啡包，經警方以喬裝為購毒者之誘捕偵查方式查獲上訴人販賣上開毒品咖啡包共 100包未遂等情，似認定上訴人所販賣之毒咖啡包有混合4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）等兩種第三級毒品。

倘若原審上開認定無訛，依上訴人行為時已生效施行之毒品危害防制條例第9條第3項規定，則其本件所為應該當毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，而非成立同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，原判決遽論處同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪刑，亦有判決適用法則不當之違法。

上訴人上訴意旨雖未指摘及此，然以上均為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令之情形，影響於事實之確認，為兼顧上訴人之審級利益，仍應由本院將原判決撤銷，發回原審更為審理。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志
法 官 周 盈 文
法 官 蔡 憲 德
法 官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 1 日