最高法院刑事-TPSM,111,台上,827,20220217,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第827號
上 訴 人 呂哲毅
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國110年11月17日第二審判決（110年度上訴字第3017號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第941、1769號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人呂哲毅有其事實欄即其附表所載販賣第二級毒品甲基安非他命共6 次之犯行。

因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品各罪刑（均累犯，共6 罪），並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。

原判決已說明上訴人本件販賣毒品之對象為5人，次數為6次，觀其各次販賣毒品之價格，犯罪情節較諸大量走私進口或長期販毒之「大盤」、「中盤」、「小盤」毒販固屬有別，然依毒品危害防制條例第17條第2項及同條第1項規定，遞減輕其刑後，難認有情輕法重之情，自無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用等旨甚詳，核其此部分論斷，於法尚屬無違。

上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑為不當云云，自非適法之第三審上訴理由。

四、二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力，此為本院統一之見解。

原判決已依據卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表，敘明上訴人之前所犯施用毒品、轉讓第三級毒品未遂及竊盜等案件所處之刑，經臺灣宜蘭地方法院以101年度聲字第465號裁定定應執行有期徒刑2年8月確定（下稱前案），嗣入監執行後，於民國103年1月17日縮短刑期假釋出監，惟因假釋遭撤銷，而於105年3月29日入監執行殘刑有期徒刑7月11日，並於105 年11月8日執行完畢等旨，尚無不合。

至依上開前案紀錄表所載，上訴人雖於105 年11月9 日接續執行他案，嗣於109年3月17日假釋出監（原應於111 年8月4日縮刑期滿），然其假釋時前案之徒刑既已執行期滿，依上開說明，尚不影響前案之罪業已執行完畢之效力。

是原判決以上訴人犯其附表所示各罪，均係於前案之徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，因而論以累犯，於法並無不合。

且原判決亦已敘明如何有依累犯規定加重其刑之理由，依所犯情節，核無司法院釋字第775 號解釋意旨所示牴觸比例原則及罪刑不相當之情形存在。

上訴意旨謂其於假釋期間再犯本件犯行，不符累犯要件，且依累犯規定加重其刑，致生罪刑不相當之情形云云，而據以指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。

五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 周 政 達
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
法 官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日