最高法院刑事-TPSM,111,台上,828,20220216,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第828號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官郭靜文
上 訴 人
即 被 告 高文曜
選任辯護人 袁啟恩律師
陳佳雯律師
馬在勤律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年11月16日第二審判決（110年度上訴字第881號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第24917、31805 號，108年度毒偵字第4618號，109年度毒偵字第1421號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人即被告高文曜（另涉犯施用第二級毒品業經判決不受理確定）違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而撤銷其第一審該部分之科刑判決，改判仍論處其共同販賣第二級毒品（累犯）罪刑（量處有期徒刑），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，有卷存資料可資覆按。

三、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。

至供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。

原判決係依憑被告供承其於案發時確有與楊清旭見面，徐麗茹（經判處罪刑確定）要其到車上拿紙袋交給楊清旭及於第一審就檢察官聲請羈押訊問時，部分所為不利於己之供述等情，證人即共犯徐麗茹、購毒者楊清旭不利於被告之證言，卷附通訊監察譯文，及所列其餘證據資料暨案內其他證據調查之結果而為論斷，憑為判斷被告與徐麗茹共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國108年7月19日中午12時22分及晚間7 時36分許，先由徐麗茹與楊清旭以電話聯絡，相約於同日晚間8 時16分許在桃園市蘆竹區奉化路與南順六街附近某全家便利超商前，由楊清旭以新臺幣1,800 元之價格購買甲基安非他命1 公克，嗣徐麗茹依約搭乘由被告駕駛之自用小客車前往，由被告下車將藏放在車內之甲基安非他命1 包交與楊清旭，價金則由徐麗茹嗣後向楊清旭收取等情，所為該當於販賣第二級毒品罪構成要件之理由，另審酌本件毒品交易聯繫方式、被告參與交付過程、被告施用毒品之經驗及其與徐麗茹之關係等各情，就被告所辯不知交付楊清旭之物品為甲基安非他命等語認不足採，亦予指駁，復本於證據取捨之職權行使，說明楊清旭於第一審陳稱被告不知道該信封紙袋內裝的是毒品，本案根本不關被告的事；

徐麗茹於原審證稱其於當時並未告知被告要與楊清旭進行毒品交易，也未告知被告要將什麼東西拿給楊清旭，當時只是需要司機載其到交易毒品的地點，不需要向被告解釋原因，平日其習慣將毒品用信封袋裝起來，外面還有一個裝喉糖的鐵盒子，無法從外觀知道裡面裝的是什麼等說詞，均屬迴護被告之詞，不足為有利被告認定之依據，進而判斷本件被告犯行，均已記明認定所憑之證據及理由。

核屬原審採證認事職權之合法行使，所為各論斷說明，衡諸經驗法則及論理法則皆無違背，亦無所指判決理由矛盾之情形。

又：㈠、原判決就相關事證詳加調查論列，已記明採信證人徐麗茹所稱被告與楊清旭見面，進行（做）毒品交易事等旨之證言，勾稽被告不利於己之供述及其他證據資料佐證不虛之論證，就被告否認知情係交付毒品，徐麗茹、楊清旭附和其詞等委無足採，亦於理由內論駁明白，縱同時引據徐麗茹關於「被告應知道裡面是甚麼東西」等指駁楊清旭附和之詞不足為被告有利之認定，未為取捨之說明而有微疵，然尚非據為論罪之主要依據，綜以調查所得證據整體觀之，無礙於原判決對徐麗茹不利於被告證言真確信之判斷，亦不生所指係以徐麗茹主觀意見或推測之詞為論罪基礎之違法；

㈡、刑事訴訟法第100條之1第1項固規定：訊問被告，原則上應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影；

同條第2項亦規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」

考其立法目的，在於建立訊問筆錄的公信力，並擔保其程序之合法正當，亦即擔保被告對於訊問之陳述，係出於自由意思及所述與筆錄記載內容相符。

倘被告不利於己之陳述，能證明係出於自由意思而非出於不正之方法，且經調查其自由陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其陳述之筆錄，無證據能力。

卷查，第一審於108年7月23日15時53分就檢察官之羈押聲請為訊問時雖曾錄製錄音檔，經原審當庭勘驗播放結果，該錄音檔並無聲音，惟被告於訊問時，全程始終有選任辯護人劉政杰律師在場陪同，並尚知主張：楊清旭欠徐麗茹一些錢而被罵，因人不舒服，徐麗茹交待其去車上拿1 小包甲基安非他命給楊清旭，說是要請他，沒有向他收錢，承認有幫忙轉讓，不知道徐麗茹販賣毒品等有利於己之陳述（見第一審108 年度聲羈字第289 號第40、43頁），辯護人並為被告辯護其有穩定工作及固定居所，不需要販毒維生，與徐麗茹交往後，常常一同出去，相關販毒或轉讓行為沒有參與，案發當日這次被告坦承有將毒品交給楊清旭等語（同上卷第41頁），該次筆錄既為法院書記官當場紀錄並於訊問之末給閱無訛後，方由受訊問人即被告及其辯護人簽名（同上卷第44頁），上訴人、辯護人亦均未請求將筆錄增、刪、變更，堪認該次筆錄之記載，乃出於被告之自由意思而非出於不正之方法，且其陳述與事實相符，縱令於訊問時錄音結果並無聲音，致訊問程序稍嫌微疵，既非出於人為故意所為，仍難謂其陳述之筆錄，無證據能力，原判決引為本件論斷被告犯行之部分依據，並無違誤，上訴意旨猶執此指摘原判決違法，並非上訴第三審之合法理由。

四、適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原判決就被告所犯前揭之罪，已說明其僅一次販賣第二級毒品，對象僅楊清旭1人，數量為1公克，與大量販售毒品之「中盤」、「大盤」毒販，乃有顯著差異，且本案之購毒者楊清旭係與共犯徐麗茹為毒品買賣交易之約定，被告出面交付毒品予楊清旭，實則承擔為警查緝之風險，於本案毒品交易所扮演之角色與參與程度，與共犯不同，衡酌其犯罪情節，如處以該罪法定最低刑度，猶嫌過重，不無法重情輕，客觀上足以引起一般同情，而有足堪憫恕之情形，依刑法第59條規定酌減其刑，於法並無不合。

檢察官上訴意旨執此指摘原判決適用刑法第59條規定酌減，有適用法則不當之違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

至於共犯，因情節有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引共犯之量刑，執為原判決有違背法令之論據。

本件共犯徐麗茹所犯情節及量刑之審酌條件本有不同，上訴意旨另執其量刑，指摘原判決有適用法則不當之違法，亦難認有據。

五、綜上所述，檢察官上訴意旨，係就原審關於被告量刑裁量權之職權行使，任為指摘；

被告上訴意旨則執前情，置原判決所為明白論斷於不顧，或持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證明力，徒憑己見，漫為指摘，或重為事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

本件上訴違背法律上程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日