最高法院刑事-TPSM,111,台上,829,20220216,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第829號
上 訴 人 陳松宜



高玉樹



上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110 年11月17日第二審判決（110 年度上訴字第1029號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第35736 、36300 、37152 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審關於論處上訴人陳松宜如其附表（下稱附表）一編號1 所示販賣第二級毒品、編號2 所示販賣第二級毒品未遂、上訴人高玉樹如附表二編號1 至3 所示販賣第二級毒品、編號4 所示共同販賣第二級毒品未遂均累犯各罪刑及為相關沒收宣告部分之判決，駁回其等在第二審之上訴。

已併引用第一審判決書之記載，詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

並對上訴人等之自白，如何與事實相符，依據卷內資料予以說明。

三、學理上所稱「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為而言。

因司法警察機關以不正當手段入人於罪，顯然違反憲法對於基本人權之保障，已逾越偵查犯罪之必要程度，自當禁止。

至於刑事偵查技術上所謂「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察提供或利用機會，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦而言。

此項偵查手段，於公共利益之維護有其必要性，並未違反憲法對於基本人權之保障，尚非法所不許。

原判決已敘明附表一編號2 部分，高玉樹以通訊軟體LINE向陳松宜表示欲再購買第二級毒品甲基安非他命時，陳松宜不僅未拒絕甚至表示毒品有漲價，有LINE對話譯文在卷可查。

足見陳松宜本已具有營利而販賣毒品之犯意。

又高玉樹係配合警員實施「釣魚偵查」，假意向陳松宜購買毒品，再由警員伺機逮捕陳松宜，並無買受毒品之真意，事實上亦不能真正完成買賣，陳松宜僅應論以販賣第二級毒品未遂罪等由甚詳。

所為判斷，與卷內資料悉相符合，於法無違。

陳松宜上訴意旨謂高玉樹為減刑，配合警方誘騙其前往交易，再加以逮捕。

高玉樹既無向其購買甲基安非他命之真意，其不成立犯罪。

係對原審採證、認事之職權行使及原判決已說明之事項，依憑己見而為指摘，自非適法上訴第三審之理由。

四、原判決就高玉樹部分，已審酌其成立累犯之犯罪情節及相關事證，說明如何認其有刑罰反應力薄弱情事，參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，應依累犯規定加重其刑等旨甚詳，於法尚無不合。

高玉樹上訴意旨以其前案施用毒品與本案販賣毒品罪質不同，其坦承犯行，已知悔改。

原審逕依累犯規定加重其刑，有違上開司法院解釋意旨。

是對原審裁量職權之適法行使及原判決已說明之事項，依憑己見而為指摘，殊非上訴第三審之適法理由。

五、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此屬事實審法院得依職權裁量之事項。

原判決已敘明陳松宜、高玉樹之犯罪情狀，如何不符上述酌減其刑之要件。

屬其裁量職權之適法行使，尚難指為違法。

陳松宜上訴意旨以其犯後態度良好，犯罪情節輕微，並非販毒大、中盤商。

且家人罹病均賴其工作維生；

高玉樹上訴意旨以其坦承犯行，配合警方調查。

且其販毒對象單一，與大、中盤毒梟有別；

分別指摘原判決未依上開規定酌減其等之刑有所違誤。

均係就原審得為裁量之職權行使及原判決已說明之事項，依憑己意而為指摘，俱非適法上訴第三審之理由。

六、刑及執行刑之量定，均屬為裁判之法院裁量之職權。原判決已說明第一審判決就高玉樹如附表二編號1 至4 所示之罪，均依累犯規定加重其刑（無期徒刑部分不加重），及依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，編號4 部分另依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑後，以其之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括其犯罪之動機、目的、手段、販毒之次數、價格、所生危害及坦承犯行之犯後態度等情狀），而為量刑，及依同法第51條第5款規定，定其應執行之刑。

既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，均屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。

高玉樹上訴意旨雖以其為購毒施用才販毒，販毒對象單一，所得甚少，情節輕微，且積極配合警方調查指證毒品來源，已知悔改。

原審之量刑及所定應執行刑卻較案情類似之臺灣臺中地方法院109 年度訴字第2537號、110 年度訴字第167 號、第1307號等判決為重，實屬過重，有違平等、比例原則。

惟查個案量刑裁量之具體情節不同，尚難比附援引。

不能執他案量刑，指摘原判決違法。

其餘上訴意旨則係對原審量刑裁量之職權行使及原判決已斟酌說明之事項，任憑己意而為指摘，仍非上訴第三審之適法理由。

七、依上所述，本件上訴人等之上訴皆違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 洪 兆 隆
法 官 吳 冠 霆
法 官 邱 忠 義
法 官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 21 日