最高法院刑事-TPSM,111,台上,832,20220210,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第832號
上 訴 人 沈育權



上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年11月24日第二審判決（110年度上訴字第625號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第8568、8650、9365、9757、10261、10906號，110 年度偵字第255、403、717、718號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人沈育權有①其事實欄一之㈠即其附表一編號1 至5、7至13所載販賣第一級毒品海洛因共12次，及②其事實欄一之㈡即其附表一編號6 、14至28所載販賣第二級毒品甲基安非他命共16次，及③其事實欄一之㈢即其附表一編號30至34所載轉讓禁藥甲基安非他命共5 次，以及④其事實欄二即其附表一編號35所戴未經許可持有具有殺傷力之非制式子彈共26顆之犯行，因而撤銷原判決關於附表一編號13、27及30至34所示7 罪部分之科刑判決，分別改判仍論上訴人以販賣第一級毒品及販賣第二級毒品各1罪，以及轉讓禁藥共5罪（均累犯，經裁量後就法定刑其中有期徒刑及罰金刑部分均依累犯規定加重其刑），並按上開各罪符合各類減刑規定要件之情形，分別依刑法第62條關於自首得減輕其刑及毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審中均自白應減輕其刑等規定予以減刑後，就上開7 罪分別處同上附表編號「本院宣告刑欄」所示之刑，並分別諭知相關之沒收及追徵。

另就如其附表一編號1 至12、14至26，28及35所示部分，則維持第一審分別論以販賣第一級毒品共11罪、販賣第二級毒品共15罪，及未經許可持有具有殺傷力之子彈1 罪（均累犯，經裁量後就法定刑其中有期徒刑及罰金刑部分均依累犯規定加重其刑），並按上開各罪符合各類減刑規定要件之情形，分別依刑法第62條關於自首得減輕其刑、毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審中均自白應減輕其刑及刑法第59條關於情輕法重得酌減其刑等規定遞予減輕其刑後，對上開27罪分別處如同上附表編號「原審宣告刑欄」所示之刑，罰金部分則諭知易服勞役之折算標準，並分別宣告相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人對此27罪部分在第二審之上訴；

復就其所犯販賣第一、二級毒品及未經許可持有子彈等共29罪所處之徒刑，酌定其應執行刑為有期徒刑9年6月，另就其所犯轉讓禁藥共5 罪所處之徒刑，則酌定其應執行刑為有期徒刑7 月，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢時、偵查中及第一、二審審理時對本件上開犯行均坦承不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解）。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：警察機關函覆法院之書面文件，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，並不具有證據能力，原判決採用上開無證據能力之警察機關函文，作為認定伊並未供出毒品來源因而使警方查獲之證據，已有不當。

又伊被查獲後已供出本件毒品來源上手為吳明倫，並表明伊有將購買甲基安非他命價金新臺幣3 萬元匯入吳明倫所指定之臺灣銀行帳戶內，伊所為應符合毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源減免其刑之規定要件，原判決未依該規定對伊所犯與毒品相關案件予以減免其刑，亦有未洽。

此外，原判決對如其附表一編號2、3所載販賣海洛因部分，即伊於相隔僅11小時之密接時間內與同一對象進行毒品交易共2 次之犯行，未依接續犯關係論以包括一罪，而予以分論併罰，殊有不當。

又原審對伊本件所犯非法持有子彈罪部分既未適用刑法第59條規定酌減其刑，卻未依司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌伊所犯該非法持有子彈罪之犯罪情節是否有依累犯規定加重其刑之必要，遽依累犯加重之規定予以加重其刑，同有違誤云云。

三、惟證據之取捨、事實之認定及刑法之裁罰，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由，所量之刑復未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則或有裁量權濫用之情形者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

本件原判決就上訴人所供本案毒品來源為「吳明倫」一節，何以並不符合毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源因而查獲之減輕或免除其刑規定要件，已於理由內說明：警方並非因上訴人之供述而循線查獲吳明倫涉犯販賣毒品罪嫌，有嘉義市政府警察局及臺灣嘉義地方檢察署函文附卷可稽，並審酌上訴人於原審供承：警方係先查到吳明倫涉嫌販賣毒品給伊後，才通知伊前往作證等語，因認上訴人所為不符合上開減免其刑規定要件，而未依該規定減輕或免除其刑等旨綦詳（見原判決第18頁第6 至28行），核其此部分論斷，於法尚無不合。

又原判決對於上訴人於施用毒品及轉讓禁藥等多次前案均判處徒刑確定並執行完畢後5 年內再故意犯本件販賣第一、二級毒品、轉讓禁藥及未經許可持有子彈等罪，均為累犯，經審酌上訴人所犯前案及本案之罪質與相關犯罪情節，認為上訴人本件所犯各罪，依累犯規定加重最低本刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分除外），尚不致於對其造成刑罰過苛，而有違反比例及罪刑相當原則之情形，亦詳述其審酌情形及裁量論斷之理由（見原判決第14頁第 2至29行），核其此部分所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，尚與經驗及論理法則無違，亦無明顯違反公平、比例及罪刑相當原則或有裁量權濫用之情形，於法尚無不合。

上訴人上訴意旨泛謂原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，及依累犯規定加重其刑為不當云云，而指摘原判決量刑不當，依上開說明，均非合法之第三審上訴理由。

本件原判決援引警察及檢察機關函覆法院其等並未因上訴人供出而查獲吳明倫涉嫌販賣毒品罪之函文資料，據以認定上訴人所為與上開減免其刑之規定要件不符，係因該等函文資料亦經上訴人與其在原審之選任辯護人於審理時均不爭執其證據能力，並同意作為本案證據，而原審於審理時既已提示該等函文資料使其等有爭執辯論之機會而為合法調查，則原判決採用該適法證據之函文資料說明其何以認定上訴人所為與上開減免其刑規定要件不符，於法尚無不合。

又原判決認定上訴人所為如其附表一編號2、3所示之犯行，係先後於不同時間（2 次犯行間隔約11小時），對於同一對象，萌生販賣海洛因之各別犯意所為販賣第一級毒品共2 次之犯行，因而予以分別論罪，併合處罰，於法亦無不合。

上訴人上訴意旨，徒執前詞，任意指摘原判決採證及分論併罰不當，依上開說明，顯有誤解，亦非適法之第三審上訴理由。

綜上，本件上訴人上訴意旨所云均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；

揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志
法 官 周 盈 文
法 官 蔡 憲 德
法 官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 14 日