最高法院刑事-TPSM,111,台上,853,20220217,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第853號
上 訴 人 陳柏全




選任辯護人 陳澤嘉律師
林昱朋律師
徐明水律師
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年10月28日第二審判決（110年度上訴字第865 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109 年度偵字第6706號），由上訴人在原審之選任辯護人徐明水律師，為上訴人之利益代理提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳柏全有如其事實欄所載三人以上共同犯詐欺取財及一般洗錢各2 罪之犯行，因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重處斷而論處其三人以上共同犯詐欺取財 2罪罪刑暨諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴人上訴意旨略稱：㈠、上訴人擔任本案詐欺集團之「取簿手」，受上線「車手」之指示，於民國108年8月27日10時9 分及同日11時19分，前往超商領取內有提款卡及提款密碼之包裹，即令應構成三人以上共同詐欺取財罪，但因其犯罪手法、時間及地點，均密切接近，難以獨立觀之，自應依接續犯之法理論以1罪，原判決竟論上訴人以2罪，允有未洽。

㈡、上訴人因年輕識淺，一時糊塗加入本案詐欺集團，擔任「取簿手」，但於原審已自白本件全部犯行，犯罪後態度良好，目前離婚，有正當工作，本件第一審未審酌上訴人一切情狀，並注意刑法第57條所規定之相關量刑事項，對上訴人本件所犯2罪各處有期徒刑1年4 月，顯然過苛，經上訴人提起第二審之上訴，原判決未撤銷不當量刑之第一審判決，猶予維持，殊有不當。

㈢、上訴人於第一審及原審均陳明有意與本件告訴人等和解並賠償損害，然因告訴人等未有回應而無法如願，原審因而不予上訴人諭知緩刑，容有未洽云云。

四、惟查：

㈠、按詐欺取財罪，係為保護個人之財產法益而設，行為人所犯罪數，自應依遭詐騙之被害人之人數計算。

原判決已說明：上訴人就其本件加重詐欺取財共2 罪，各罪在時間差距上可以分開，且犯意各別，行為互殊，被害人亦有不同，在刑法評價上各具獨立性，應予分論併罰。

況詐欺集團成員係就各個不同被害人分別施行詐術，被害財產法益互有不同，各別被害事實獨立可分，應各別成立一罪，而予以分論併罰，自不能以「取簿手」所分擔實行之犯罪內容，係於同一時地合併或接續多次取得提款卡及提款密碼為由，而認其僅能成立一罪，已就上訴人前後2 次前往超商領取內有提款卡及提款密碼包裹之行為，犯意各別，行為互殊而應分論併罰等旨，詳為論敘說明（見原判決第5 頁第11至12行），核其此部分論斷，於法尚無違誤。

上訴意旨執此指摘原判決不當，要非適法之第三審上訴理由。

㈡、按刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者，即不得遽指為違法。

又是否宣告緩刑，依刑法第74條第1項之規定，除所受為2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告及符合刑法第74第1項第1、2 款所定要件外，尚須法院認以「暫不執行為適當」為要件，屬原審法院得就個案情節依職權自由裁量之事項，法院裁量結果縱未一併諭知緩刑，亦無違法可言。

原判決已說明：第一審量刑時已以上訴人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，就其本案所犯從重處斷之2罪，每罪均量處有期徒刑1年4 月，並酌定其應執行刑為有期徒刑1年6月，已屬從輕量刑，核其所為量刑及所酌定之應執行刑均屬允當而應予維持之理由（見原判決第8 頁第17至27行）。

復敘明：衡以本件上訴人無視法律嚴刑峻罰之禁制，猶仍不違背其本意參與本案詐欺集團而共同為詐欺取財及一般洗錢犯行，自具相當惡性，且上訴人為警查獲後，於警詢時、偵查及第一審審判中，均未能坦白承認犯罪，且未見有何彌補其犯罪所生危害之舉，經第一審判刑後提起第二審上訴方行認罪，但尚未提出相關具體事證證明其有積極彌補告訴人等因本件犯罪所造成之損失，實難認其有悛悔改過之真意，自不宜宣告緩刑等旨（見原判決第9 頁第4 至19行），核無裁量不當之情形，自不得執此指摘原判決不當。

五、上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒以前揭泛詞，請求從輕量刑或宣告緩刑，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

至上訴人其餘上訴意旨謂其本件所為尚不構成一般洗錢罪云云，無非仍就原判決已明確認定詳細論斷說明之事項，徒憑己見任意加以指摘，同非合法之第三審上訴理由。

揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日