最高法院刑事-TPSM,111,台上,856,20220224,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第856號
上 訴 人 丁明章
林玟珈
羅清順
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年9月30日第二審判決（109 年度上訴字第1605號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第12669、16453號，106年度偵字第5649號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人甲○○、乙○○及戊○○有其事實欄一之㈠所載與陳隱洲、丁聖育、蕭佑安、劉冠佑、王士軒及所屬詐欺集團成年成員為三人以上共同詐欺取財之犯行；

甲○○另有其事實欄一之㈣所載與陳隱洲、丁聖育、林晁亨及所屬詐欺集團成年成員為三人以上共同詐欺取財之犯行。

因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判分別論處上訴人等三人以上共同詐欺取財各罪刑（甲○○部分共2罪；

乙○○、戊○○部分各1罪），並就甲○○部分諭知相關之沒收及追徵，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

本件原判決依憑證人即共同被告陳隱洲、王士軒、蕭佑安、劉冠佑、林晁亨（以上5 人分別經第一、二審判決確定）及丁聖育之證詞，佐以證人即被害人丙○○、丁○○○之證詞，復參酌匯款申請書、監視器錄影畫面截圖、王士軒於臺灣中小企業銀行所設帳戶交易明細、取款憑條等證據資料，以及上訴人等之供詞，而據以認定上訴人等如其事實欄一之㈠所載三人以上共同詐欺取財，以及甲○○如其事實欄一之㈣所載三人以上共同詐欺取財等犯行，已詳敘其採證認事之理由。

並對甲○○所辯：其對丁聖育、王士軒、林晁亨係詐欺集團之車手之事並不知情，因其開計程車，所以丁聖育要其去載王士軒、林晁亨，其僅獲得包車之車資，並未參與本件加重詐欺犯行云云，以及戊○○所辯：其至「卡爾卡頌汽車旅館」係找劉冠佑聊天，也不知道劉冠佑等人於民國105年1月26日至新北市新莊區裕民里辦公室附近做何事，其未參與本件加重詐欺犯行云云，何以均不足以採信，已斟酌卷內資料詳加指駁及說明。

而原判決依據丁聖育於警詢及偵查中之證詞，與王士軒、林晁亨之證詞，及甲○○之供詞，暨卷內甲○○、丁聖育及王士軒所使用行動電話門號通信紀錄，互為勾稽，如何認甲○○主觀上有預見其依丁聖育之指示搭載王士軒、林晁亨之行為，係載運詐欺集團之「車手」前往提領款項或取款，卻容任其發生而不違背其本意，應成立共同正犯等情，並就丁聖育於原審證稱：我有請我父親甲○○開計程車去載王士軒、林晁亨，是要讓他賺車資，並沒有告訴他關於王士軒、林晁亨是要去提領詐欺款項之事，甲○○也不知道我在做詐騙工作，我跟甲○○說是要去領我賣車的錢云云，如何不足資為有利於甲○○之認定，亦逐一闡述甚詳。

其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

又原判決已就戊○○所抗辯王士軒警詢、偵查中陳述，以及丁聖育於偵查中陳述，均無證據能力部分，詳細說明如何認該等陳述依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2等規定，而具有證據能力等旨，且其主要引用王士軒於偵查中所證稱：戊○○知道我在做「車手」領錢的事，因詐欺集團的聯絡人沒有給劉冠佑他們仲介的酬勞，戊○○問劉冠佑為何一直都沒錢進來等語，以及其於第一審所證稱：劉冠佑、蕭佑安、戊○○、乙○○是一夥的，而丁聖育原先說會先把酬勞給他們，再由他們分給我等語，暨丁聖育於偵查中證稱：劉冠佑、蕭佑安、戊○○與乙○○都知道我跟王士軒在從事詐欺集團工作，因為是乙○○介紹王士軒給我當「車手」，劉冠佑、蕭佑安、戊○○也都知道王士軒去當「車手」領錢，所以他們才要分錢等語，因認戊○○明確知悉王士軒於本件詐欺集團中係從事「車手」之工作，且戊○○亦受丁聖育指揮，負責監控王士軒等情，並綜合卷內非供述證據，而據以認定戊○○本件加重詐欺犯行，是縱認原判決所引用其餘供述證據，與刑事訴訟法第159條之5規定不符，而無證據能力，然綜合案內上開王士軒、丁聖育證詞等證據，仍應為同一事實之認定。

甲○○上訴意旨並未綜觀丁聖育、林晁亨、王士軒全盤陳述之意旨，僅擷取其中片斷內容，作為對其有利之解釋，再事爭執相關證據之證明力，猶以丁聖育於原審之證詞，就其有無參與本件加重詐欺犯行之單純事實爭辯，以及戊○○上訴意旨爭執王士軒、丁聖育證詞等相關證據之證明力，並謂其因不懂法律，而不知對供述證據聲明異議，且其未參與本件加重詐欺犯行云云，而據以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。

四、基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障思想，94年2月2日修正公布之刑法第28條，將共同正犯之範圍，修正限縮於共同實行犯罪者，始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。

而以自己共同犯罪之意思，參與構成要件之行為者，為該條所規定之共同正犯，固不待言。

至刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以自己共同犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。

苟已參與構成要件行為，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。

亦即共同正犯與從犯之區別，係採主觀（是否以自己共同犯罪之意思而參與）、客觀（是否參與構成要件行為）擇一標準說，此為現行實務上一致之見解（參照94年2月2日修正公布刑法第28條之修正立法理由）。

本件原判決理由已說明：乙○○等人介紹王士軒加入本案詐欺集團，擔任提款「車手」，而王士軒將其申設之臺灣中小企業銀行帳戶存摺、提款卡及密碼交付予乙○○，乙○○並將之轉交丁聖育，使該帳戶可供該詐欺集團使用，並指示王士軒前往「卡爾卡頌汽車旅館」投宿，而由乙○○等人監控；

嗣陳隱洲及所屬詐欺集團成年成員詐騙被害人得手後，依指示將款項匯入王士軒上開帳戶，旋由王士軒依指示於如其附表一編號1 所示時間、地點前往提款，王士軒則於提款完畢後，受乙○○等人之監控，返回蕭佑安等人所指定居住之處所等情，除據乙○○坦認在卷外，並有其附表二編號1 所示證據可佐，則乙○○以自己犯罪之意思而參與犯罪，雖其未全程參與犯罪所有過程或階段，仍無礙於其就本件加重詐欺犯行成立共同正犯，因認乙○○辯稱所為僅構成加重詐欺罪之幫助犯云云為不足採等旨，是原判決已依據上揭證據資料，說明乙○○係以自己犯罪之意思而參與加重詐欺犯罪，而關於乙○○犯意之認定，係原審採證認事之職權，其此項職權之行使，既無違背證據法則之情形，核其此部分論斷，於法尚屬無違，亦無乙○○上訴意旨所指認定事實不憑證據之情形。

其上訴意旨謂其本件行為僅應成立幫助犯云云，而指摘原判決不當，同非合法之第三審上訴理由。

五、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有重要關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審因而未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。

本件甲○○於原審雖聲請對其實施測謊鑑定，以證明其未參與本件加重詐欺犯行。

然原審斟酌前揭相關事證，認本件事證已臻明確，並無再調查此事項之必要，已於判決內敘明其理由，核其此項論斷，於法尚無不合。

至戊○○雖於110年3月4 日向原審具狀聲請傳喚證人王士軒，以證明其未在「卡爾卡頌汽車旅館」監控王士軒，且未與王士軒討論酬勞一節，然原審於110年9月16日審判期日，並未依其聲請傳喚王士軒到庭，經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，戊○○答稱：「無」，有卷內審判筆錄可查。

而原判決綜觀丁聖育、王士軒前開證詞，認戊○○知悉王士軒於本件詐欺集團中係從事「車手」之工作，且戊○○亦受丁聖育指揮，負責監控王士軒等情，並就戊○○所辯其未參與本件加重詐欺犯行云云，何以不足採信，已於理由內詳加指駁及說明，核其論斷於法尚屬無違，自無再予傳喚王士軒之必要。

從而，原審就此未再行無益之調查，亦無違法之可言。

甲○○、戊○○上訴意旨執此指摘原判決調查未盡一節，依前述說明，亦非適法之第三審上訴理由。

六、是否宣告緩刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟未濫用其職權，縱未宣告緩刑，自不能任意指為違法。

原判決已敘明乙○○所參與本件加重詐欺犯行，顯非一時思慮不周，且審酌其正值青壯之年、非無謀生能力，竟不思以己之力獲取生活所需，反透過擔任詐欺集團之成員方式牟取不法利益，其可非難性極高，對其所宣告之刑，如何無暫不執行為適當之情形，因而未為緩刑之諭知，難認有濫用自由裁量之權限，自不能遽指為違法。

乙○○上訴意旨徒憑己見，謂其所為之犯罪情節尚非重大，且須扶養未成年子女云云，任意指摘原判決未諭知緩刑為不當，依上揭說明，尚非合法之第三審上訴理由。

七、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 周 政 達
法 官 江 翠 萍
法 官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 1 日