最高法院刑事-TPSM,111,台上,870,20220224,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第870號
上 訴 人 黃建文




上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年10月14日第二審判決（110年度上訴字第559 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第20356號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黃建文有如其事實欄所載以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重以刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪處斷（經裁量後依累犯之規定加重其刑），處有期徒刑1年8月，暨諭知相關沒收及追徵之科刑判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴人上訴意旨略稱：㈠、其未曾以其所註冊使用之「[email protected] 」電子郵件信箱瀏覽自「[email protected]」電子郵件信箱轉傳而來之郵件，且該郵件係經上訴人放置於其上開註冊使用電子郵件信箱之「垃圾信件」內，乃原判決認定上訴人係「[email protected]」電子郵件信箱之使用人，顯有違誤。

㈡、證人郭蘋萱為本件之涉案嫌疑人，為求脫罪有誣陷上訴人之可能，原審未予詳查，遽而採信郭蘋萱所為之證述，作為不利於上訴人認定之證據，允有欠妥。

㈢、原審就「[email protected]」電子郵件信箱、批踢踢實業坊帳號「Lagares 」，其申登資料、使用紀錄等有利於上訴人之證據均漏未斟酌，且告訴人鄭語茹等人於警詢時曾指稱其曾與本件行騙錢財之人有電話聯繫云云，原審未調查釐清本件行騙之人是否即為上訴人，同有違誤。

㈣、原判決認定上訴人於民國106年9月6日8時51分至10時45分間之某時間，曾張貼不實之轉讓韓國團體「Wanna One 」見面會門票之虛偽訊息，即原判決所稱之「B 訊息」於批踢踢實業坊網站上，向不特定之人詐騙錢財等情。

惟倘上訴人確曾張貼該不實訊息，理應有明確且特定之張貼時間可查，而非如原判決所載行騙時間為某不特定之時間，顯見上訴人並未張貼該不實訊息，原判決未詳加查明，遽認上訴人有張貼該不實訊息向不特定之人詐財，殊有不當。

㈤、上訴人係以私訊留言之方式詢問告訴人即鄭語茹、林庭吟有否購買本件演唱會門票之意願，而非以公開張貼訊息之方式販售門票。

且暱稱「Lagares 」帳號係未認證通過之臨時帳號，僅能瀏覽批踢踢實業坊網站上之貼文及進行私訊，並不具張貼訊息於公開之權限，原判決認定其於該網站公開貼文散布不實訊息，允有欠洽。

㈥、縱認上訴人犯有本件之罪，因前案所受宣告之有期徒刑，因假釋被撤銷，檢察官仍須執行殘刑，故尚未全部執行完畢，本件不應成立累犯。

原判決未察，誤依累犯之規定加重其本件之刑，顯有違誤。

㈦、上訴人係亞斯伯格症患者，有多家醫院就診紀錄可查，原判決未斟酌此情，論處其過重之刑，同有不當云云。

四、惟查：

㈠、取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。

原判決認定上訴人有本件以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供詞，參酌證人郭蘋萱、郭庭君、何晉榮及告訴人鄭語茹、林庭吟之證述，徵引扣案上訴人所有之灰色襯衫、黑色西裝褲、電腦主機設備及上訴人交予郭蘋萱之信封袋，佐以告訴人等提出之匯款憑證，稽以本件相關電子郵件信箱及網站之留言及訊息內容之擷取畫面、犯罪現場即「大都會網咖」監視器之翻拍照片及上訴人騎乘機車之車籍資料，參互斟酌判斷而資為前揭認定，已詳細說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並就上訴人否認犯罪所執其並非本件詐諞錢財之人云云之辯解，乃卸責之詞，且與事實不符，敘明何以不足採取之理由，核其所為論斷俱有卷內證據資料足憑，且與經驗、論理法則無違。

上訴意旨否認有本件加重詐欺之犯行云云，無非係就原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，再為事實上之爭執，並非適法之第三審上訴理由。

㈡、二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之應執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。

原判決已敘明：上訴人於96年間至98年間，分別犯詐欺等罪，先後4 次經法院判處有期徒刑確定，嗣經臺灣高等法院臺南分院以101年度聲字第312號裁定應執行有期徒刑2年2月確定（下稱甲案）。

上訴人另於99年間至100 年間，又分別犯詐欺等罪，先後4 次經法院判處有期徒刑確定，嗣經臺灣高等法院高雄分院以103 年度聲字第80號裁定應執行有期徒刑6年（下稱乙案）。

又上訴人於100年6 月22日入監執行上開有期徒刑2年2月（即甲案），並於101年10月7日執行完畢後，另接續前述執行有期徒刑6 年（即乙案），指揮書執畢日期為106年4月10日，於103 年12月30日假釋出監，嗣雖假釋經撤銷，應執行殘刑2年2月又3日，刑期自109年11月18日起至112年1月19日止，然上訴人前揭有期徒刑 2年2月（即甲案）業於101年10月7 日執行完畢，縱因合併計算前後執行刑之最低應執行期間而在後有期徒刑6 年執行刑執行中假釋，仍不影響前述有期徒刑2年2月（即甲案）部分已執行完畢之效力。

從而，上訴人於前揭徒刑（即甲案）執行完畢後5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應構成刑法第47條第1項所規定之累犯等旨（見原判決第14頁第26行至第16頁第4 行），已詳細說明其所憑之證據及認定之理由。

核其所為之論斷，俱有卷內相關上訴人之犯罪前科資料足憑，上訴意旨置原判決上述適法之論斷說明於不顧，徒憑己見，謂其前案假釋經撤銷，檢察官仍應執行殘刑，故其前案所處徒刑尚未執行完畢，本件自不構成累犯云云，而據以指摘原判決依累犯之規定加重其刑為不當，依上述說明，要屬誤解，同非合法之第三審上訴理由。

㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之合法理由。

刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，其法定本刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金」。

原審依前揭規定，就上訴人所犯本件以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財犯行，已依刑法第57條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀後，詳細說明第一審判決認依累犯之規定加重上訴人之刑，並未使其所受之刑罰超過其所應負擔罪責、導致其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，因而依據司法院釋字第775 號解釋意旨加重其刑，量處上訴人有期徒刑1年8月，並未逾法定刑度，亦無量刑顯然過重之情形，因而維持第一審對於上訴人之量刑，已敘明其理由綦詳（見原判決第16頁第4 至10行）。

此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其量刑裁量權限，自不得執此指摘原判決違法。

上訴意旨關於原審量刑之指摘，無非係對原判決適法裁量且已說明之事項及屬原審職權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。

㈣、至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭規定及說明，本件上訴人之上訴為不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 4 日