最高法院刑事-TPSM,111,台上,891,20220217,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第891號
上 訴 人 張宗輝




上列上訴人因加重竊盜案件，不服臺灣高等法院中華民國110年11月16日第二審判決（109年度上易字第2490號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第4778、6792、12949號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於事實欄一部分撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人張宗輝有其事實欄（下稱事實欄）一所載犯行明確，因而撤銷第一審關於該部分諭知無罪之判決，改判論處上訴人犯民國108年5月29日修正公布、同年月31日生效施行前之刑法第321條第2項、第1項第3、2、1款之加重竊盜未遂罪刑，及諭知相關之沒收（原判決除上開部分外，其餘部分均已確定，非本院審判範圍）。

固非無見。

二、惟查：

(一)按審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並對於案內一切證據，綜合各方面情形為整體之觀察，並賦予客觀之評價，其就對立事證所為之取捨，必須分別予以說明，不能僅論列其中一面，而置他面於不顧。

證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。

科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，然後於理由內說明其憑以認定之證據及其認定之理由，且對於被告有利之證據或辯解，如不加採納，亦須說明何以不予採納之理由，否則即有判決理由不備之可議。

又所謂著手，係指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件。

如行為人僅著手於刑法第321條第1項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，自不得以該條竊盜罪之未遂犯論科。

(二)本件原判決事實欄一認定：上訴人於105年12月16日晚間7時10分前某時，攜帶客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅而可供兇器使用、可供剪斷鐵窗之不詳器具，前往告訴人謝維貞位在桃園市○○區○○路0段000巷00弄0○0號之住宅，藉後方樹木攀爬至該址鐵皮屋屋頂上，剪斷該住宅之鐵窗而侵入之，至1 樓反鎖大門，進入屋內著手搜刮財物，尚未竊得財物之際，謝維貞正好返家，因而不遂，旋即趁隙逃逸等情（見原判決第4 頁）。

其理由載敘主要係依憑：證人即告訴人謝維貞於警詢時指稱：105年12月16日晚間7時10分許，伊在住家門口準備開啟鐵門，突然屋內之木門自行打開，伊就看到開門的人，對方看到伊之後，若無其事地將木門關上，伊就打電話報警，警察到場後，伊才發現鐵門無法打開，經查從鄰居鐵皮屋頂外側爬到伊住處房間外鐵窗查看，才發現鐵窗被剪斷3根，竊嫌已經不在屋內，當時伊與竊嫌隔著門四目相對等語，核與：⑴桃園市政府警察局八德分局（下稱八德分局）調閱之監視錄影畫面（下稱監視錄影畫面），顯示告訴人指述其返家遇到上訴人之時間與上訴人在告訴人住家附近步行之時段相符；

⑵告訴人於警詢指認犯人頭戴深色鴨舌帽乙節，與上訴人為警查獲時在其機車置物箱查獲深色鴨舌帽之情相符，足認告訴人指述為可信；

⑶依告訴人之另案偵查供述及上訴人之本案供述，可知上訴人指揮4名年輕人，於109年2月10日晚間6時許，在告訴人住處巷口擄走告訴人，上訴人並質問告訴人是否認識伊、是否知道為何擄走伊，告訴人當下亦能明確知悉上訴人是本件竊盜案件之行為人，益徵告訴人指證為真實等旨（見原判決第10至12頁）。

細繹原判決所援引告訴人上開警詢及另案偵查中之供述內容，告訴人係指證其於案發日之晚間7 時10分許，返家準備開啟住處鐵門時，與上訴人四目相對，嗣發現鐵門無法打開，鐵窗被剪斷3 根等情。

惟告訴人此等供述，倘若無訛，似祇能證明上訴人於告訴人不在上址住宅之際，持客觀上可供剪斷鐵窗之不詳器具，剪斷告訴人住處之鐵窗，並侵入告訴人之住宅。

而原判決援為佐證告訴人供述可信性之前揭監視錄影畫面、另案查獲之鴨舌帽及上訴人之供述，似亦均祇能證明該犯人與上訴人之同一性。

至上訴人剪斷鐵窗、侵入告訴人之住宅後，是否已經搜尋財物，而著手於竊盜之構成要件行為，則尚無從證明。

稽之卷內證據資料：⑴上訴人於：①106年2月11日偵訊時供稱：「（問：105 年12月16日晚間7時10分許有無至桃園市○○區○○路0段000巷00弄0○0號？）有，這件是我做的」等語（見106年度偵字第4778號偵查卷三第128 頁）；

②同年月12日偵查中第一審羈押訊問時供稱：「（問：是否有在105年12月16日下午7時10分左右到桃園市○○區○○路0段000巷00弄0○0號行竊？）有。

…（問：你當天進去後來有無遇到屋主？）有」等語（見臺灣桃園地方法院106 年度聲羈字第75號卷第13頁正面），均祇坦承其為本案犯人；

⑵八德分局現場勘察記錄表（謝維貞住宅遭毀損、侵入住宅案）略載：「現場勘察情形：…三、會同被害人共同檢視屋內情形，於其中1 間房間窗戶外鐵窗遭以壓力剪剪斷並折彎（3 根），侵入口大小約33公分×37公分，並於侵入口內側行李箱上發現1 枚完整鞋印。

其餘房間、客廳、廚房及後方陽台並未發現遭破壞或翻動之情形。

四、侵入口外側為一棟鐵皮屋頂，後方為樹叢，並未發現可疑跡證。

現場採證情形：以粉末法增顯歹徒可能觸碰之區域，包括大門、客廳外之紗門以及侵入口等，並未發現可資比對指紋。

分析研判：一、研判歹徒由住宅後方樹叢爬上1 樓鐵皮屋頂後，破壞房間外鐵窗侵入。

二、根據勘察結果，屋內並未有遭翻動之情形，且被害人財物亦無短少，研判該名歹徒侵入後，欲將大門反鎖以利行竊時，遇被害人返家，即循原侵入路徑逃逸」等語（見106 年度偵字第4778號偵查卷二第154 頁），則似認定犯人侵入告訴人住宅後，尚未及翻動屋內東西，即遇告訴人返家而逃逸。

上訴人侵入告訴人上址住宅後，已否開始搜尋財物，攸關其於案發時祇著手於刑法第321條第1項各款所列之加重要件行為，抑或已著手於竊盜構成要件之行為。

詳情如何？與本件事實認定及法律適用俱有重要關係，自應詳加調查釐清，並於理由內依憑相關證據資料剖析明白，始為適法。

依現場勘察記錄表之記載，參與勘察人員為八德分局巡官徐培文、陳韋伸，上情顯非不能或難以調查，原審未予調查究明，且漏未審酌上開有利上訴人之證據資料，理由內復未說明究如何認定上訴人已著手於事實欄所載之「搜刮財物」行為，遽論處上訴人犯加重竊盜未遂罪刑。

依前揭說明，即嫌速斷，而難招折服，並有調查職責未盡及理由欠備之違法。

三、以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上訴意旨執以指摘原判決該部分違法，尚非全無理由。

而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形，影響於事實之確定，本院無從據以為判決，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日