最高法院刑事-TPSM,111,台抗,1471,20221109,1

最高法院刑事裁定
111年度台抗字第1471號
抗 告 人 林坤榮


顏妙容



共 同
送達代收人 陳崇善律師
上列抗告人等因侵占等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年9月30日駁回其聲請法官迴避之裁定（111年度聲字第3191號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、聲請法官迴避經裁定駁回者，依刑事訴訟法第23條之規定，雖得提起抗告，惟「不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告」，同法第405條亦定有明文。

是聲請法官迴避，經裁定駁回者，限於得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，始得抗告。

倘第二審法院裁定駁回聲請法官迴避之本案，屬不得上訴於第三審法院之案件，則該裁定即不得向第三審法院提起抗告。

二、抗告人林坤榮、顏妙容就其等被訴侵占等罪案件（原審法院111年度上易字第787號），聲請審理該案之承審法官邱瓊瑩迴避，惟經原裁定以其聲請為無理由，予以駁回。

又抗告人2人被訴前揭案件，檢察官係以其等均涉犯刑法第335條第1項之侵占及第341條第1項、第3項之乘機詐欺取財等罪，提起公訴，第一審法院認林坤榮被訴之部分事實成立上開犯罪，而為科刑之判決，另就顏妙容被訴部分為無罪之諭知，此有相關之判決書可按。

檢察官與林坤榮不服第一審判決，均提起第二審上訴，該案現由原審法院審理中，尚未判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第3、4款所定不得上訴第三審之案件，又無同條項但書所定得提起第三審上訴之情形，依前述說明，抗告人之本件聲請，既經原裁定駁回，即屬不得抗告，其等猶提起抗告，自非合法，應予駁回。

又本件之不得抗告，為法所明定，不因原裁定正本誤載「如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院（即原審法院）提出抗告狀」而受影響，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第411條前段，裁定如主文。

中 華 民 國 111 年 11 月 9 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡 彩 貞
法 官 梁 宏 哲
法 官 莊 松 泉
法 官 周 盈 文
法 官 林 庚 棟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 11 月 16 日